Dictamen N° 46991/2011

N° 46.991 Fecha: 25-VII-2011 Don Paulo Bezanilla Saavedra, en representación, según expone, de Besalco S.A., consulta acerca de la juridicidad de lo resuelto por la Dirección de Vialidad, al haber rechazado la solicitud de dicha sociedad, en orden a que se le indemnizara conforme lo prescrito en el artículo 138 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, por los mayores costos en que habría incurrido en razón de la demora en la entrega de terreno para la ejecución de la obra “Reposición Ruta 126, sector Coelemu-Rafael-Tomé, Tramo Km. 4.542 (puente Burca) al Km.14.400, provincia de Ñuble, VIII Región”, que le fue adjudicada por medio de la resolución N° 318, de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas. Precisa que según lo señalado en el punto 7.3 de las correspondientes bases administrativas, el servicio debió haberle entregado la totalidad de los terrenos afectados por el proyecto dentro del plazo de 15 días contado desde que efectuó la solicitud en tal sentido, lo que no habría acontecido. Requerido su informe, la Dirección de Vialidad, junto con controvertir los atrasos en la entrega de terrenos invocada por la recurrente, expresa por los motivos que señala, que en la especie no concurren las exigencias reglamentarias para la procedencia de la indemnización que se reclama. Al respecto, cumple con manifestar que, sobre la materia, el indicado decreto, luego de disponer, en su artículo 137, y en lo que interesa, que el calendario de entrega de los terrenos y del trazado con sus diversas modalidades se fijará en las bases administrativas, y que si en ellas nada se indica, la entrega deberá hacerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha que señala, preceptúa, en su artículo 138, también en lo pertinente, que si la falta de entrega de terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con dicho programa, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que el contratista haya tenido y que la inspección fiscal haya verificado. Agrega este último artículo que, asimismo, se aumentará el plazo del contrato en conformidad con el atraso que se produzca por el motivo indicado; que tan pronto se tome conocimiento de que se producirán los mencionados atrasos, ambas partes acordarán por escrito, el procedimiento a seguir para registrar, en las condiciones y con la periodicidad que se convenga, los gastos directos justificados que se indemnizarán, y que en ningún caso se otorgará indemnización por recursos humanos o materiales ociosos, que se logren asignar a otras labores del contratista. En seguida, es dable consignar que, en relación con lo anterior, la jurisprudencia de esta Contraloría General -vgr., la contenida en su dictamen N° 56.125, de 2010-, ha manifestado que de la normativa reseñada se desprende que es necesario que se cumplan varios requisitos para que proceda la indemnización de que se trata, a saber: la falta de entrega del terreno, que tal omisión no sea imputable al contratista, que exista retardo en el desarrollo del programa de trabajo respectivo, y que los gastos directos en los que haya incurrido el contratista, por tal motivo, sean justificados y que así lo haya verificado la inspección fiscal. Por último, ha de tenerse en cuenta que, en la situación de que se trata, las bases administrativas indican -en su punto 7.3-, que el Inspector Fiscal tendrá un plazo de quince días corridos para proceder a la entrega del terreno y del trazado de las obras, a contar de la recepción de la solicitud del Contratista, debiendo enviar a la Dirección, la respectiva acta de Entrega del Terreno. También, que las respectivas especificaciones técnicas disponen -en su punto 4.1, N° 12-, por una parte, que “en este proyecto en particular, las expropiaciones que se requieren para materializar la obra, se encuentran en trámite y se localizan en distintos sectores del camino” y, por otra, que “al momento de hacer entrega de terreno para el inicio de la obra, se estima que se contará con autorización de acceso a terreno del 80% de la superficie de los lotes a expropiar. El 20% restante se entregará conforme se obtenga la autorización judicial, en un plazo estimado de 120 días desde el inicio de la obra”. Como es dable advertir, en la especie, si bien es cierto que la Dirección de Vialidad tenía un plazo de quince días corridos -contados de la forma indicada en el citado punto 7.3- para proceder a la entrega de terreno-, no lo es menos que del mismo pliego de condiciones aparece que la Administración no se encontraba obligada, al término de dicho plazo, a entregar la totalidad de los terrenos comprometidos en la obra, pudiendo efectuar tal entrega en forma sucesiva, en la medida que se obtuviera la autorización de acceso a los mismos. En ese contexto, y considerando, sin perjuicio de lo expresado, que no se advierte que en el caso que se examina haya existido retardo en el desarrollo del programa de trabajo respectivo -pues el plazo del contrato, según lo informado por la Dirección de Vialidad, sólo fue ampliado debido a un aumento de obras-, este Organismo Fiscalizador estima ajustado el proceder de dicha repartición, en orden a no haber dado lugar a la solicitud del recurrente para que se indemnizara por la causal a que alude en su presentación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República