Dictamen N° 2797/2009

N° 2.797 Fecha: 20-I-2009 Se han remitido a esta División los oficios N°s 2.155, de 2007, 1.216 y 1.373, ambos de 2008, todos de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins, a través de los cuales se adjuntan los antecedentes correspondientes a las investigaciones que, desde el año 2003, esa Sede Regional ha practicado en la comuna de San Fernando, en relación con diversas irregularidades vinculadas con el complejo turístico denominado "Termas del Flaco". Asimismo, se ha adjuntado la presentación de don René Cáceres Donoso, quien en representación de la sucesión Bassano Faggiani reclama en contra de la Municipalidad de San Fernando, en síntesis, por no ejercer sus facultades legales tendientes a fiscalizar y regularizar la situación de que se trata. Al respecto cabe señalar que tales irregularidades estarían relacionadas con la existencia de construcciones inmobiliarias que carecerían de los permisos de edificación pertinentes y demás autorizaciones legales que las amparen, circunstancia que, a su vez, significaría que los establecimientos comerciales del sector realicen actividades gravadas con patente municipal sin contar con los requisitos exigidos al efecto. En ese contexto, la aludida Sede Regional solicita que este Nivel Central le instruya sobre la forma de proceder ante la situación reseñada, considerando que se ven afectados ámbitos de competencia de distintos organismos de la Administración del Estado. Para un claro entendimiento de la situación, a continuación se analizarán cada uno de los aspectos planteados. 1.- Construcciones erigidas sin los correspondientes permisos de edificación. Sobre el particular, cabe anotar que, según lo informado por la Dirección de Obras de la Municipalidad de San Fernando, mediante oficio N° 91, de 2007 -dirigido a la Secretaría Regional Ministerial de la Vivienda y Urbanismo-, no ha otorgado permisos de urbanización ni de edificación respecto de los inmuebles ubicados en el sector Termas del Flaco, toda vez que si bien se encuentran en tramitación 51 expedientes, éstos no cuentan con los requisitos legales necesarios para su aprobación. Entre las observaciones que se han formulado a los correspondientes proyectos, según expresa el municipio, se encuentran: la falta de la declaración simple del propietario del inmueble de ser dueño del mismo; inexistencia de proyectos de agua potable y alcantarillado; ausencia de las autorizaciones que el Servicio Agrícola Ganadero y la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura correspondiente deben dar en conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones, relativos al cambio de uso de suelo y a la subdivisión y urbanización de los correspondientes terrenos, y la falta de acreditación de los grados mínimos de urbanización exigidos por el artículo 2.2.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. En relación con la falta de acreditación del dominio de los predios de que se trata, es del caso hacer presente que el inciso segundo del artículo 1.2.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece -para efectos de la aprobación de anteproyectos y proyectos- que para acreditar la calidad de propietario bastará que éste presente una declaración jurada en que, bajo su exclusiva responsabilidad e individualizándose con su nombre y cédula de identidad o Rol Único Tributario, declare ser titular del dominio del predio en que se emplazará el proyecto, indicando su dirección, su rol de avalúo y la foja, número y el año de su inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. El inciso final de la misma norma añade que no corresponderá al Director de Obras Municipales ni al revisor independiente ni al revisor de proyecto de cálculo estructural estudiar los títulos de dominio de la propiedad. En este contexto, la Dirección de Obras Municipales de San Fernando debe exigir que se acompañen las referidas declaraciones juradas, sin que pueda negarse a otorgar los permisos correspondientes en base a cuestionamientos relativos a la veracidad de lo expresado en ellas, sin perjuicio de las responsabilidades que a los declarantes les pueda asistir con posterioridad en relación con la materia. Cabe agregar que cualquier divergencia en cuanto a la titularidad del dominio de los inmuebles de que se trate, constituye un asunto de carácter litigioso que corresponde conocer y resolver a los Tribunales Ordinarios de Justicia, sin que el municipio pueda pronunciarse sobre el particular. En cuanto al resto de las irregularidades relacionadas con las edificaciones de que se trata, la municipalidad debe exigir que también sean corregidas, en cumplimiento de la función privativa que le confieren los artículos 3°, letra e), y 24 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, consistente en aplicar las disposiciones sobre urbanización y construcción que sean pertinentes. Específicamente, y en lo que interesa, corresponde que el municipio exija a los interesados la acreditación de las respectivas autorizaciones relativas a la subdivisión y urbanización y cambio de uso de suelo de los predios que deben obtener de la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura y del Servicio Agrícola Ganadero, según lo dispuesto en los artículos 55 y 71, inciso tercero, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en relación con el artículo 46 de la ley N° 18.755, dentro de las cuales se comprenden los requisitos relativos a los grados de urbanización que deben cumplir dichos predios. Ahora bien, el incumplimiento por parte de los interesados de las aludidas exigencias destinadas a regularizar la situación en que se encuentran sus edificaciones, obliga al municipio a ejercer sus facultades de fiscalización sobre la materia. En efecto, según lo establece la letra b) del artículo 24 de la citada ley N° 18.695, le corresponde a la Unidad encargada de obras municipales fiscalizar las obras en uso, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas que las rijan. Asimismo, el artículo 5.2.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones señala que corresponde a esa Dirección de Obras fiscalizar toda construcción que se ejecute dentro del territorio de su jurisdicción y comprobar el destino que se dé a los edificios y a sus distintas dependencias. A su vez, el inciso segundo del artículo 133 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al referirse a las obras ejecutadas sin el previo permiso de construcción, señala, en lo que interesa, que si el infractor no regularizare su situación, el Director de Obras formulará, en cualquier tiempo, la correspondiente denuncia ante el Juez de Policía Local. Pues bien, en cumplimiento de la aludida función y en el evento de verificar la ejecución de obras en contravención con las disposiciones contenidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su Ordenanza General u ordenanza local, sin que los interesados cumplan las exigencias tendientes a su regularización, las municipalidades deben proceder acorde con las atribuciones que el ordenamiento les confiere para el restablecimiento del imperio del derecho. Así y en virtud de la normativa pertinente, la municipalidad puede, según se señaló con anterioridad, denunciar ante el Juzgado de Policía Local correspondiente el incumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, su Ordenanza General y los instrumentos de planificación territorial que se apliquen en las respectivas comunas; ordenar la paralización de la ejecución de las obras y solicitar al alcalde la demolición de las obras ya ejecutadas, todo ello en conformidad con lo dispuesto en los artículos 20, 146 y 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Sin perjuicio de lo indicado, es dable precisar en relación a la potestad alcaldicia de ordenar la demolición de las obras, que su ejercicio constituye una facultad para la autoridad, a quien compete ponderar su procedencia en consideración a los antecedentes de hecho y de derecho de que disponga (aplica criterio contenido en el dictamen N° 34.326, de 2004, entre otros), En todo caso, cabe recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, los funcionarios fiscales y municipales serán civil, criminal y administrativamente responsables de los actos, resoluciones u omisiones ilegales que cometan en la aplicación de esa ley, situación que debe tener presente el municipio al momento de disponer las medidas a seguir en el caso de la especie. Pues bien, atendido lo expuesto, y considerando que de acuerdo a los antecedentes acompañados se encontraría acreditada la existencia de construcciones que infringen las normas legales y reglamentarias sobre urbanismo y construcción, a juicio de esta Sede Central, correspondería que la Contraloría Regional de Libertador General Bernardo O'Higgins instruyera la correspondiente investigación en la Municipalidad de San Fernando a fin de que se determine si los funcionarios competentes al efecto han actuado con la debida diligencia en la situación analizada, en el marco de las atribuciones que les confiere el ordenamiento jurídico y, en su caso, se hagan efectivas las responsabilidades consiguientes. 2.- Ejercicio de actividades gravadas con patente municipal sin contar con las autorizaciones respectivas. Sobre este aspecto, es dable consignar que, según lo previene el artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979 -Ley de Rentas Municipales-, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier actividad lucrativa secundaria o terciaria, cualquiera sea su naturaleza o denominación, está sujeto a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de esa ley. A su turno, el artículo 26 de la Ley de Rentas Municipales, dispone que el otorgamiento de patentes municipales se encuentra supeditado a que el municipio verifique el cumplimiento de requisitos de zonificación y que se concedan, entre otros, las autorizaciones que en materia sanitaria sean pertinentes. Por su parte, el articulo 15 del Código Sanitario previene, en lo que interesa, que las municipalidades no podrán otorgar patentes ni permisos definitivos para el funcionamiento de locales o para el ejercicio de determinadas actividades que requieran de autorización del Servicio Nacional de Salud, sin que previamente se les acredite haberse dado cumplimiento a ese requisito. Los incisos segundo y final de la misma norma preceptúan que las patentes o permisos concedidos por las municipalidades con omisión del aludido requisito serán nulas y deben ser canceladas por los municipios, sin perjuicio de lo cual el Servicio Nacional de Salud procederá sin más trámite a ordenar la paralización de la obra, clausura del establecimiento o la prohibición del ejercicio de la actividad o comercio, según sea el caso. A su vez, el artículo 58, inciso segundo, de la citada Ley de Rentas Municipales, en lo que interesa, dispone que el alcalde podrá decretarla clausura de los negocios sin patente. En relación con este orden normativo, la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 61.660, de 2006, entre otros- ha manifestado que las municipalidades se encuentran impedidas de otorgar patentes municipales cuando constaten que no se cumplen los requisitos mínimos de funcionamiento a que se refiere el citado artículo 26, y que si verifica que, en el hecho, se llevan a cabo actividades gravadas sin la correspondiente autorización, se encuentran en el imperativo de disponer la clausura del respectivo negocio. Ahora bien, en la situación que se analiza, es dable advertir, en conformidad con los antecedentes acompañados, que efectivamente se estarían realizando actividades lucrativas sin las correspondientes patentes comerciales, de manera que la Municipalidad de San Fernando deberá proceder en conformidad con lo expresado, sin perjuicio de las atribuciones que competen en la materia a la autoridad sanitaria. Asimismo, resulta necesario instruir los procesos disciplinarios que correspondan a fin de determinar las eventuales responsabilidades funcionarias comprometidas en la especie. 3.- Explotación exclusiva de aguas termales por parte de un particular. Al respecto, cabe manifestar que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, específicamente de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 29 de agosto de 2000, rol N° 3.408-98, consta que el Segundo Juzgado Civil de San Fernando declaró que el derecho de aprovechamiento de aguas termales de las Vegas del Flaco es de dominio de la Sociedad Termas del Flaco Limitada y de doña Liliana Acesio Villaseca, sentencia que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Rancagua. Atendido lo anterior, es dable indicar que esta Contraloría General debe abstenerse de intervenir sobre el particular. En conclusión, analizados los diversos aspectos relativos a la situación de la especie, cumple manifestar que esa Sede Regional deberá ejercer sus facultades fiscalizadoras conforme a las consideraciones expresadas con anterioridad, teniendo presente, en todo caso, que existirían -según los antecedentes que se han remitido a esta Contraloría General- recursos judiciales sobre la materia, los cuales, al parecer, se encontrarían pendientes, por lo que cualquier pronunciamiento sobre el particular deberá considerar dicha situación, a fin de no infringir la norma contenida en el artículo 6° de la ley N° 10.336. Del mismo modo, deberá atender el reclamo planteado por la sucesión Bassano Faggiani considerando para ello el resultado de las acciones de fiscalización que se dispongan en relación con las irregularidades en comento.