Dictamen N° 12274/2012

N° 12.274 Fecha: 01-III-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Pablo Silva-Paredes Paredes para impugnar, según señala, el oficio N° 20.311, de 2011, a través del cual esta Contraloría General se pronunció acerca de la situación de las construcciones a que se alude en dicho documento, emplazadas sin permiso de edificación en terrenos precordilleranos de la comuna de Peñalolén. Sostiene el recurrente, en lo que resulta pertinente, que el contenido del citado oficio resultaría ilegal, arbitrario y discriminatorio, toda vez que posibilita la regularización de tales construcciones, en circunstancias que el artículo 55 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones, no contempla esa posibilidad, por cuanto las exigencias que prevé, tales como las autorizaciones sectoriales a cargo de las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo y de Agricultura, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y la Dirección de Obras Municipales, constituyen un mecanismo de control preventivo y no una potestad regulatoria posterior. Agrega, que una interpretación en contrario por parte de esta Contraloría General debiera ser informada expresamente a la ciudadanía, de tal manera que no se vulneren las garantías constitucionales básicas, entre ellas la igualdad ante la ley, dejando al efecto claramente establecido que las autorizaciones del citado artículo 55 para construir fuera de los límites urbanos, se podrán tramitar con posterioridad a la materialización de las faenas. Por último, pone en conocimiento de este Organismo de Control la denuncia que interpuso en contra del particular propietario de los predios de la especie ante el Consejo de Defensa del Estado, por daño ambiental y otros ilícitos que indica, acompañando, además, diversos antecedentes a través de los cuales identifica a los profesionales que intervinieron en la materialización de las edificaciones comprendidas en su denuncia. A su turno, el Alcalde de la Municipalidad de Peñalolén, respondiendo a los requerimientos que esta Entidad de Control formuló a través del referido oficio N° 20.311, de 2011, da cuenta de las acciones emprendidas por la Dirección de Obras Municipales en orden a exigir la tramitación de los permisos de edificación de los inmuebles ubicados en los terrenos de propiedad del señor Guillermo Atria, remitiendo al efecto, el memorándum N° 213, de 26 de abril de 2011, mediante el cual la referida dirección informó a la Contraloría Municipal las diligencias que describe y la adopción de las siguientes medidas: - Preparación y envío al Juzgado de Policía Local de Peñalolén de la denuncia N° x 015/I, de 18 de abril de 2011, que imputa al señor Atria Rawlins haber levantado construcciones sin permiso de edificación, infringiendo los artículos 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en desacato al requerimiento efectuado a través del oficio DOM N° 45, de 7 de enero de 2011, para que presentara los expedientes de regularización de las tres construcciones singularizadas en el oficio N° 74.890, de 2010, de esta Contraloría General. - Recepción en dicha dependencia municipal del expediente N° 97, de 2011, mediante el cual Inversiones Eleutera S.A. -propietaria de los terrenos en que se emplazan las cuestionadas construcciones, representada legalmente por Guillermo Atria Barros-, solicita la regularización de una vivienda de 1.235,83 x m 2 , emplazada en la avenida Álvaro Casanova s/n°, fundo El Pinar/ lote C2, antecedentes que fueron sometidos a la revisión de la Dirección de Obras. - Envío al señor Guillermo Atria Barros del oficio DOM N° 573, de 21 de abril de 2011, solicitándole informar, dentro de un plazo de siete días hábiles, respecto de todas las construcciones de su propiedad en la comuna, otorgándole, además, un plazo de 45 días para su regularización. A su vez, el alcalde recurrente solicita a este Organismo de Control que reconsidere la instrucción de sustanciar un sumario administrativo destinado a investigar las eventuales responsabilidades del personal municipal por haber proporcionado a esta entidad información incompleta, por cuanto, según advierte, acorde al citado oficio N° x 20.311, de 2011, de este origen, las tres edificaciones documentadas por la dirección de obras municipales no corresponden a las alegadas por el reclamante, haciendo presente además, en relación al cumplimiento de las funciones de esa dependencia municipal, la necesidad de ponderar que los predios materia de la denuncia tienen una superficie estimada de 2.400 hectáreas y se encuentran ubicados en el pie de monte cordillerano, sin deslindes conocidos ni total claridad acerca de sus propietarios, y que dicha dirección sólo cuenta con dos funcionarios para fiscalizar toda la comuna, lo que hace imposible el examen de cada obra nueva que se edifica, más aún considerando las características, extensión y el difícil acceso del terreno en comento. Sobre el particular, cabe precisar, en primer término, que el referido oficio N° 20.311, de 2011, fue emitido por este Ente Fiscalizador en ejercicio de las atribuciones generales que le confiere el ordenamiento jurídico, específicamente los artículos 1° y 6° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, según los cuales compete a esta última informar sobre los asuntos relacionados con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, entre ellos las municipalidades, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. En este contexto, a través del referido pronunciamiento, se precisó que corresponde a los municipios, en cumplimiento de las funciones privativas que les otorgan, entre otros, los artículos 3°, letra e), y 24 de la ley N° x 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, restablecer el imperio del derecho en el evento que verifiquen obras ejecutadas en contravención a las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de su Ordenanza General, y de los instrumentos de planificación territorial aplicables, debiendo proceder acorde a las atribuciones previstas en dicha normativa, si los interesados no cumplen las exigencias tendientes a regularizarlas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.797, de 2009). Asimismo, se estableció que si las construcciones levantadas sin permiso de edificación en terrenos precordilleranos de la comuna de Peñalolén, aludidas por el recurrente, se emplazaban fuera del límite urbano, específicamente en el Área de Preservación Ecológica definida en el artículo 8.3.1.1 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, debían ceñirse a las normas que en su caso determine la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, correspondiendo, además, la tramitación de un Estudio de Impacto Ambiental por parte del interesado, evaluado e informado favorablemente por los organismos competentes. En el mismo tenor, el oficio aludido, aplicando el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os x 26.901, de 2009 y 18.447, de 2004, de esta Contraloría General, sostuvo que aún cuando las mencionadas construcciones se encuentren dispuestas en un área regulada por el referido instrumento de planificación territorial, deben ceñirse a las disposiciones del artículo 55 de la mencionada Ley General de Urbanismo y Construcciones, que prevé, en lo que interesa, que para construir fuera de los límites urbanos -con las restricciones y salvedades que indica-, se requiere de un informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola y Ganadero respectivos, previo a la aprobación correspondiente por parte de la Dirección de Obras Municipales. Pues bien, en su presentación el recurrente cuestiona la procedencia de regularizar el incumplimiento de los requisitos contemplados en el aludido artículo 55, por cuanto considera que las exigencias que éste dispone supondrían un mecanismo de control preventivo, esto es, anterior a la materialización de las obras, y no una potestad regulatoria posterior. Al respecto, cumple señalar que efectivamente todos los requerimientos que el precepto citado contempla fueron concebidos por el legislador como condiciones previas a la apertura de calles, subdivisiones o construcciones regladas en él. No obstante, una vez constatada la transgresión a la norma aludida, surge para las autoridades edilicias el deber de instar por la reparación de tal anomalía, acorde a las competencias de que se encuentran investidas, según se señaló anteriormente, y de ejercer sus facultades sancionatorias si fuere procedente. En armonía con lo anterior, conforme se expresa en el dictamen N° 2.797, de 2009, el inciso segundo del artículo 133 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al referirse a las obras ejecutadas sin previo permiso de construcción, señala, en lo que interesa, que si el infractor no regularizase su situación, el Director de Obras formulará, en cualquier tiempo, la correspondiente denuncia ante el Juez de Policía Local. A su turno, cabe tener presente que se entiende por “regularizar”, legalizar, adecuar a derecho una situación de hecho o irregular, de modo que tratándose de una medida correctiva, necesariamente operará con posterioridad al acaecimiento de aquello que corresponde enmendar, sea que la irregularidad consista en una omisión o en una infracción (aplica definición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua). A mayor abundamiento, de lo señalado en los párrafos anteriores, cumple citar otros pronunciamientos de esta Entidad Fiscalizadora que aluden a la regularización de operaciones efectuadas con omisión de las disposiciones de la normativa urbanística vigente, como es el caso del dictamen N° 61.047, de 2008, el cual, en lo que concierne a la situación en análisis, concluye que “la interesada debe acreditar ante la citada Dirección de Obras Municipales, con la documentación pertinente, que la respectiva construcción cumplió con el permiso de edificación y la correspondiente recepción de las obras y, en el evento de haberse omitido dicha tramitación, deberá proceder a regularizar la misma en esa dependencia municipal”. Por su parte, el dictamen N° 28.097, de 2011, con respecto a una subdivisión realizada en virtud de lo previsto en el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, puntualiza que “(…) tratándose de una subdivisión resultante de la aplicación del indicado artículo 55 de la LGUC, como la de la especie, es preciso dar cumplimiento a los trámites previstos en el mencionado precepto y en los artículos 2.1.19 y 3.1.7 de su Ordenanza, circunstancia que no consta que se hubiere verificado, debiendo, en consecuencia, arbitrarse las medidas tendientes a regularizar dicha situación (…)”. En suma, en virtud de lo expuesto, procede afirmar que las municipalidades se encuentran investidas de competencias suficientes para exigir la regularización de situaciones anómalas como la que se analiza, tal como se dispone en la legislación que rige su actuar y en la jurisprudencia administrativa emitida al respecto por este Ente Contralor. Además, tal como se consigna en el oficio N° x 20.311, de 2011, de este origen, las municipalidades pueden ejercer las atribuciones contempladas en los artículos 20 y 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en virtud de los cuales están facultadas para denunciar ante el Juzgado de Policía Local correspondiente las infracciones a las disposiciones del referido cuerpo legal, a su Ordenanza General y a los instrumentos de planificación territorial respectivos, las que llevan aparejada la sanción de la multa que ese precepto determina. A su vez, acorde a lo previsto por el referido artículo 148, el alcalde, a petición del correspondiente director de obras, se encuentra autorizado para ordenar la demolición total o parcial, a costa del propietario, de las obras ejecutadas en disconformidad a los textos normativos mencionados precedentemente, sin perjuicio que tal autorización constituye una potestad alcaldicia, de modo que compete a la respectiva autoridad ponderar su procedencia en consideración a los antecedentes de hecho y de derecho de que disponga (aplica criterio contenido en el dictamen N° x 34.326, de 2004, entre otros). Sin perjuicio de lo anterior, deben tenerse en consideración las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a las direcciones de obras municipales para fiscalizar las obras en uso, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas que las rigen, dispuestas, entre otros, en la letra b) del artículo 24 de la ley N° x 18.695, y en el artículo 5.2.1 del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En tales circunstancias, corresponde confirmar las conclusiones expuestas por este Organismo de Control en el oficio N° 20.311, de 2011, las cuales se fundan, como se ha dicho, en la normativa reseñada precedentemente y en la jurisprudencia administrativa emitida conforme a ellos. Cabe hacer presente, no obstante, que la instrucción impartida en el citado pronunciamiento a la Dirección de Obras Municipales de Peñalolén, en orden a requerir al propietario de los predios en cuestión la presentación de los antecedentes necesarios tendientes a regularizar la totalidad de las construcciones dispuestas en el lote de la especie, no condiciona su necesaria autorización, toda vez que, como ya se ha señalado, las obras que se emplacen fuera del límite urbano, en un área gravada como de protección ecológica, deben someterse a un procedimiento reglado de revisión y estudio, que involucra la participación de diversos agentes de la Administración del Estado, según lo dispone el artículo 8.3.1.1 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, y el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, debiendo tenerse en cuenta, además, que la regularización de dichas construcciones por parte de la Dirección de Obras Municipales de Peñalolén implica, necesariamente, que previo a la revisión que compete efectuar a dicha dependencia municipal, el propietario aporte los informes favorables otorgados por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo y el Servicio Agrícola y Ganadero, además de un Estudio de Impacto Ambiental informado favorablemente por el o los organismos competentes. Por otra parte, en cuanto a las acciones asumidas por la Municipalidad de Peñalolén, cumple señalar que realizada la fiscalización pertinente, este Organismo Contralor requirió información complementaria, referida al catastro actualizado de todos los predios dispuestos desde la avenida Álvaro Casanova al oriente, especificando los lotes de propiedad del señor Guillermo Atria Rawlins o de la sociedad Inversiones Eleutera S.A., representada por don Guillermo Atria Barros. No obstante, dicha dependencia municipal, en contravención a las disposiciones de las letras a) y d) del artículo 24 de la ley N° x 18.695, declaró no contar con dicha información. Asimismo, se solicitó que esa oficina municipal informara fundadamente respecto de las acciones dispuestas para verificar la efectividad de lo manifestado por la sociedad Inversiones Eleutera S.A. en respuesta al oficio DOM N° 573, de 2011, acorde al cual dicha sociedad debía aportar los datos de todas las construcciones de su propiedad emplazadas en la comuna. Al efecto, la persona jurídica mencionada declaró ser dueña de los terrenos que denominó como Fundo El Pinar, La Meseta, de aproximadamente 30 há; Lote B, de 2,5 há; Lote C-2, de 59 há; Fundo Nido de Águilas, de 26 há; lote “Parte del Fundo Peñalolén” de aproximadamente 2.100 há, y que en la mayoría de dichos predios, según pormenoriza, existirían construcciones ejecutadas con anterioridad al año 1959, emplazadas bajo la cota 900. Al respecto, la Dirección de Obras Municipales de Peñalolén únicamente se limitó a tomar conocimiento de la información recibida, sin efectuar validación alguna, faltando así al rol de fiscalización que le asiste conforme lo dispone el artículo 5.2.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y el artículo 24, letras a), b), c) y d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. El incumplimiento de la referida función fiscalizadora reviste particular relevancia en la especie, atendido que, según lo visualizado en la fotogrametría de la zona, existirían construcciones emplazadas sobre la cota 900, y dos que, ejecutadas en los terrenos cuestionados, fueron presentadas como base curricular por la empresa constructora F.G.S. S.A. ante el Registro Nacional de Contratistas de la Secretaría Regional Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, cuyas fechas de construcción son posteriores al año 1959, esto es, casa Patrio Atria, de 1.162 m 2 , del año 2000, y casa Redonda Atria, de 150 m 2 , del año 1999. Sin perjuicio de lo anterior, cabe consignar que la Dirección de Obras Municipales de Peñalolén remitió a esta Entidad de Control copia del acta de observaciones emitida con ocasión de la solicitud del permiso de edificación N° 97, de 2011, presentada por la referida sociedad, documento que se ciñe al procedimiento descrito en el artículo 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En la referida acta se requiere, entre otros antecedentes, que el propietario aporte los informes favorables otorgados por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo y el Servicio Agrícola y Ganadero, además del Estudio de Impacto Ambiental informado favorablemente por los organismos competentes. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, cabe concluir que la Dirección de Obras Municipales de Peñalolén no ha ejercido cabalmente las funciones encomendadas en el título III de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, principalmente en el artículo 61, letra a), en tanto dispone como obligación especial de los jefes de unidades “velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y de la aplicación de las normas dentro del ámbito de sus atribuciones (...)”, todo lo cual podría, eventualmente, originar responsabilidades administrativas para el titular de la unidad y su personal a cargo. Acorde a lo anterior, a través del oficio N° x 20.311, de 2011, esta Contraloría General instruyó a la Municipalidad de Peñalolén sustanciar un sumario administrativo con el objeto de investigar las eventuales responsabilidades funcionarias en que pudiere haber incurrido el personal dependiente de esa entidad, al proporcionar información incompleta a esta entidad, a través de los oficios N os 1.261 y 1.374, de 2010, documentos que no hacen referencia a la totalidad de las construcciones existentes en el lote objeto del reclamo de la especie, requerimiento que en esta oportunidad la correspondiente autoridad edilicia solicita dejar sin efecto. En tal sentido, cumple señalar que, atendiendo la seriedad de las deficiencias referidas anteriormente, no resulta procedente acceder a la solicitud referida, más aún si se tiene en consideración que el requerimiento de fiscalizar el terreno y las construcciones que interesan fue formulado por este Órgano de Control tanto en el oficio N° 74.890, de 2010, como en el pronunciamiento N° 20.311, de 2011, pese a lo cual esa entidad no procedió diligentemente. Ahora bien, teniendo presente que de acuerdo a lo previsto en los artículos 1°, 6°, inciso final, y 9°, inciso final, de la ley N° x 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General, los informes jurídicos emitidos por esta Entidad son obligatorios para los servicios sometidos a su fiscalización, este Organismo procederá a instruir el procedimiento disciplinario aludido con el fin de deslindar las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en los hechos descritos en los párrafos que anteceden. Finalmente, cumple señalar que en sus últimas presentaciones ante esta Contraloría General, el señor Pablo Silva-Paredes Paredes no alega hechos nuevos ni aporta otros argumentos en derecho que no hayan sido ponderados con ocasión de la emisión de los oficios N os 74.890, de 2010 y 20.311, de 2011, siendo pertinente precisar que las circunstancias relativas a la eventual falsedad de los antecedentes que han servido de base a los permisos de edificación solicitados por don Guillermo Atria Barros, como representante de la sociedad Inversiones Eleutera S.A. en septiembre de 2011, deberá hacerlas valer ante el Juzgado de Policía Local de Peñalolén, tribunal que se encuentra en conocimiento de esa materia, debiendo tenerse presente que en virtud de lo preceptuado por el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, este Organismo de Control se encuentra impedido de intervenir o informar en los asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Por orden del Contralor General de la República Subjefe División de Infraestructura y Regulación Subrogante