Dictamen N° 20311/2011

N° 20.311 Fecha: 04-IV-2011 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General don Pablo Silva-Paredes, solicitando, en lo que interesa, se complemente y/o reconsidere lo dictaminado por este Organismo de Control en el oficio N° 74.890, de 2010, en lo que atañe a las construcciones sin permiso de edificación emplazadas en terrenos precordilleranos de la comuna de Peñalolén, de propiedad del señor Guillermo Atria Rawlins. Al respecto, aduce que en dicho pronunciamiento no se señala con claridad que dichas edificaciones, consistentes en viviendas de lujo y gran envergadura -según antecedentes que en esta ocasión adjunta- y caballerizas, se encontrarían sobre la cota 900, fuera del límite urbano comunal, en un área de Preservación Ecológica, según la define el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, sin contar con el Estudio de Impacto Ambiental que exige la normativa medioambiental aplicable, y sin que conste que la Dirección de Obras Municipales de la precitada comuna haya aplicado multas al propietario del predio aludido por la infracción a las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Asimismo requiere sea instruido un sumario administrativo en contra de la referida dirección, por su notable abandono de deberes, por cuanto, según indica, no ha fiscalizado las obras que interesan con el debido apego al ordenamiento jurídico. Agrega además que dicha repartición municipal entregó información manifiestamente falsa a esta Contraloría General, al señalar que las construcciones reclamadas eran de carácter precario, y al no referirse a que éstas se emplazaban fuera del límite urbano. Sobre la materia, y como cuestión previa, resulta oportuno señalar que mediante el citado oficio N° 74.890, de 2010, este Organismo de Control se pronunció respecto de diversas situaciones denunciadas por el recurrente y vinculadas, en lo sustantivo, a las presuntas vinculaciones entre el edil de la Municipalidad de Peñalolén y el referido señor Guillermo Atria Rawlins, las que, según indicó, afectarían la actual tramitación de la modificación del Plan Regulador Comunal de Peñalolén. Dichas reclamaciones fueron analizadas latamente en su mérito y desestimadas, por cuanto, de los antecedentes tenidos en consideración, no se apreció alguna infracción al debido proceso, ni a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, como tampoco la existencia de una decisión arbitraria o carente de la necesaria proporcionalidad por parte de la jefatura competente. A su turno, y en lo que atañe a las construcciones informadas por la Dirección de Obras Municipalidad de Peñalolén, este Órgano Superior de Control concluyó que a dicha repartición, conforme a las atribuciones conferidas en el artículo 24 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, le asistía la obligatoriedad de verificar el cumplimiento de la normativa que rige las materias de urbanismo y construcción en aquellas edificaciones objeto de dicho examen, a fin de fiscalizar su correcta implementación, y exigir la tramitación de los permisos de edificación en las viviendas, todo lo cual debía notificar a este Ente Fiscalizador. En relación con la precitada conclusión, cabe anotar que en esa oportunidad, requerida sobre la materia, mediante los oficios N os . 1.261 y 1.374, ambos de 2010 , la precitada repartición municipal informó que el predio del particular aludido correspondería a aquel emplazado en la acera oriente de Avenida Álvaro Casanova, entre el colegio Epullay por el sur, Camino Privado por el Norte, y el Pie de Monte Andino por el Oriente, y en él, esa Dirección de Obras no había autorizado obras de edificación habitacional, constatando en la visita de fiscalización requerida por este Organismo Contralor la existencia de construcciones destinadas a vivienda, dispersas en un radio de emplazamiento de 80 metros, que definió como precarias, por lo que, a su juicio, no requerirían permisos de edificación, conforme a las disposiciones del inciso 3° del artículo 116 de la mencionada Ley General de Urbanismo y Construcciones, y artículo 5.1.2 del decreto N° 47, de 1992, del mismo Ministerio, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Tal aseveración fue rebatida por esta Contraloría General, toda vez que se verificó que las viviendas informadas contaban con características constructivas de carácter convencional e instalaciones domiciliarias de suministros básicos que no podían catalogarse como provisorias, razón por la cual debían cumplir con todas las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente, entre las cuales se encuentra, la obligación de obtener el permiso de construcción respectivo y pagar los derechos municipales correspondientes, establecidos tanto en la referida Ley General de Urbanismo y Construcciones, como en su ordenanza general (aplica criterio contenido en dictámenes N os 52.083 de 2004 y 29.101, de 2006). En esta ocasión, es oportuno consignar que las edificaciones documentadas por la aludida dirección de obras en su fiscalización, no corresponden a las alegadas actualmente por el recurrente, por cuanto aquellas constituían construcciones que, comparativamente con las invocadas en esta ocasión, resultan de menor tamaño y menor nivel de terminaciones. En otro orden de consideraciones, cabe hacer presente que en el referido oficio N° 74.890, de 2010, esta Entidad Contralora especificó también que las otras obras de edificación, referidas a piscinas, lagunas, quinchos, y otras menores de diversa índole, y señaladas en esa ocasión por el recurrente, no requerían de tramitación ante la Dirección de Obras Municipales, conforme a las disposiciones de los citados artículos 116 y 5.1.2, de la precitada Ley General de Urbanismo y Construcciones, y su ordenanza general, respectivamente. No obstante, respecto de las caballerizas y establos se señaló que éstos debían dar cumplimiento a las disposiciones del Capítulo 12 de la precitada ordenanza, instando a que la referida Dirección de Obras fiscalizase su correcta implementación, conforme a las funciones que le asisten según lo dispuesto en el mencionado artículo 24 de la ley N° 18.695. Ahora bien, requerido sobre la materia en esta oportunidad, el Alcalde de la Municipalidad de Peñalolén, mediante oficios N os 1400/01 y 1400/03, ambos del presente año, informó que la Dirección de Obras Municipales, por medio del oficio N°45, de 7 de enero de 2011, solicitó al señor Atria, propietario del predio en cuestión, presentar los antecedentes necesarios tendientes a regularizar las construcciones que interesan, otorgándole para ello un plazo de 45 días corridos, disponiendo además que, para aquellas construcciones emplazadas en el Área de Preservación Ecológica, el particular aludido debía dar cumplimiento a las disposiciones del artículo 8.3.1.1 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago. Agrega, que el incumplimiento de tales instrucciones sería causal de denuncia ante el Juzgado de Policía Local de Peñalolén. Dicho lo anterior, cabe anotar que el accionar informado por la Municipalidad de Peñalolén se ajusta a las funciones privativas que le confieren los artículos 3°, letra e), y 24 de la ley N° 18.695, consistentes en aplicar las disposiciones sobre urbanización y construcción que sean pertinentes. El incumplimiento por parte del particular denunciado sobre dichas materias, obliga al municipio a ejercer sus facultades de fiscalización sobre la materia. En efecto, según lo establece la letra b) del artículo 24 de la citada ley N° 18.695, le corresponde a la Unidad encargada de obras municipales fiscalizar las obras en uso, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas que las rijan. Asimismo, el artículo 5.2.1. de la ya referida Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones señala que corresponde a esa Dirección de Obras fiscalizar toda construcción que se ejecute dentro del territorio de su jurisdicción y comprobar el destino que se dé a los edificios y a sus distintas dependencias. A su vez, el inciso segundo del artículo 133 de la mencionada Ley General de Urbanismo y Construcciones, al referirse a las obras ejecutadas sin el previo permiso de construcción, señala, en lo que interesa, que si el infractor no regularizare su situación, el Director de Obras formulará, en cualquier tiempo, la correspondiente denuncia ante el Juez de Policía Local. Pues bien, en cumplimiento de la aludida función y en el evento de verificar la ejecución de obras en contravención con las disposiciones contenidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su ordenanza general, y en los instrumentos de planificación territorial que resulten aplicables, sin que los interesados cumplan las exigencias tendientes a su regularización, las municipalidades deben proceder acorde con las atribuciones que el ordenamiento les confiere para el restablecimiento del imperio del derecho (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.797, de 2009). Para estos efectos, es útil consignar que, en el caso que las edificaciones cuestionadas se emplazasen fuera del límite urbano, específicamente en el Área de Preservación Ecológica, definida en el artículo 8.3.1.1 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, éstas deberán ceñirse a las normas que precise en su caso la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, además de corresponderle la tramitación de un Estudio de Impacto Ambiental, realizado por el interesado, evaluado e informado favorablemente por los organismos que corresponda. Así también deberán ceñirse a las disposiciones del artículo 55 de la referida Ley General de Urbanismo y Construcciones, aún cuando dicha área se encuentre regulada por el referido instrumento de planificación territorial (aplica criterio contenido en los dictámenes N os x 26.901, de 2009 y 18.447, de 2004). Así, y en virtud de la normativa pertinente, la municipalidad puede, además, en ejercicio de sus funciones, actuar en conformidad a lo dispuesto en los artículos 20 y 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sin perjuicio que las potestades alcaldicias que confiere el precitado artículo 148 constituyen una facultad para la autoridad, a quien compete ponderar su procedencia en consideración a los antecedentes de hecho y de derecho de que disponga (aplica criterio contenido en el dictamen N° 34.326, de 2004, entre otros). En todo caso, cabe recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, los funcionarios fiscales y municipales serán civil, criminal y administrativamente responsables de los actos, resoluciones u omisiones ilegales que cometan en la aplicación de esa ley, situación que debe tener presente el municipio al momento de disponer las medidas a seguir en el caso de la especie. Pues bien, atendido lo expuesto, y considerando que de acuerdo a los antecedentes acompañados por el recurrente en sus presentaciones formuladas ante esta Entidad Fiscalizadora, existirían construcciones que infringen las normas legales y reglamentarias sobre urbanismo y construcción, corresponde que la Dirección de Obras Municipales de Peñalolén, verifique su existencia y, en su caso, haga extensivo el requerimiento informado en el mencionado oficio N°45, del año en curso, a fin de que el propietario del predio en cuestión presente todos los antecedentes necesarios tendientes a regularizar no sólo las construcciones que dicha repartición municipal informó a este Organismo Contralor en el marco de la investigación que originó el pronunciamiento del oficio N° 74.890, de 2010, sino que a todas las efectivamente ejecutadas en el lote, debiendo informar a esta Contraloría General, dentro de un plazo de 10 días hábiles administrativos contados desde la recepción de este oficio, sobre las medidas adoptadas para resolver tales situaciones. En consecuencia, sobre la base de lo expresado precedentemente, se complementa lo dictaminado por este Organismo de Control en el oficio N° . 74.890, de 2010, en los términos consignados en el presente documento. Sin perjuicio de lo anterior, la Municipalidad de Peñalolén deberá instruir un sumario administrativo con la finalidad de investigar las eventuales responsabilidades funcionarias en que pudiere haber incurrido su personal dependiente, al proporcionar información incompleta a este Órgano de Control en sus oficios N° s 1261 y 1374, de 2010, los cuales no aluden a la existencia de las edificaciones mencionadas en el reclamo de la especie.