Dictamen N° 28816/2012

N° 28.816 Fecha: 16-V-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Eduardo Escanilla Gaete, Alcalde titular de la Municipalidad de Nancagua, solicitando un pronunciamiento que incide en determinar si, tal como le fuera informado por la Sede Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins en la diligencia que indica, se encuentra temporalmente incapacitado para el desempeño de su cargo. Expone que fue acusado de los delitos de fraude al fisco y negociación incompatible, y que, con fecha 20 de marzo de 2012, fue notificado de la sentencia definitiva emitida por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santa Cruz, la que lo absolvió del primero de los delitos mencionados y lo condenó por el segundo de ellos, fallo respecto del cual se interpuso un recurso de nulidad para ante la Corte de Apelaciones de Rancagua. Al respecto, cumple precisar, como cuestión previa, que la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, otorga competencia a los tribunales electorales regionales para declarar las causales de cese en el cargo de alcalde, por lo que, atendido que la ley no les ha conferido atribuciones para pronunciarse acerca de la incapacidad o inhabilidad temporal para el desempeño de dicho cargo, nada obsta a que esta Contraloría General se pronuncie en relación con tal materia (aplica criterio contenido en el oficio N° 28.180, de 2001 y en el dictamen N° 14.798, de 2003). Aclarado lo anterior, cabe recordar, en primer término, que, en conformidad con lo señalado en el artículo 61 de la ley N° 18.695, en lo que interesa, el alcalde cuyo derecho a sufragio se suspenda por alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Constitución Política -entre las cuales se contempla, en su N° 2, el hallarse acusado por delito que merezca pena aflictiva-, se entenderá temporalmente incapacitado para el desempeño de su cargo. En relación con lo anterior, cumple indicar que, según lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. En tanto, el artículo 240 del mismo cuerpo legal dispone que el empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio. A su vez, el artículo 21 del aludido Código Penal, que regula las penas que pueden imponerse con arreglo a ese texto normativo, prevé, entre las penas de los crímenes, la mencionada inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos. Por consiguiente, al reputarse aflictiva la pena recién citada, la que el referido artículo 240 del Código Penal asigna al delito de negociación incompatible, este último no puede sino ser considerado como un ilícito que merece tal sanción. En este contexto, cabe concluir que en la especie ha operado la suspensión del derecho a sufragio del alcalde respectivo y la consecuente incapacidad temporal para el ejercicio de su cargo, de acuerdo a lo previsto en el anotado artículo 61 de la ley N° 18.695, por lo que debe procederse a su reemplazo según las normas contempladas en el artículo 62 de la misma ley. Lo anterior, atendido que, por aplicación del criterio contenido en el dictamen N° 22.615, de 2001, si la sola acusación por un delito que merezca pena aflictiva produce un determinado efecto legal -la suspensión del derecho a sufragio-, con mayor razón este se producirá cuando la situación del acusado resulte más gravosa, como ocurre si este ha sido condenado por dicho delito, aun cuando no se encuentre ejecutoriada la respectiva sentencia. Al respecto, cabe aclarar que, tal como se ha sostenido en los dictámenes N°s. 51.481 y 55.098, ambos de 2007, y 3 de 2008, para que se genere la aludida suspensión del derecho a sufragio -y, por ende, por el solo ministerio de la ley, la incapacidad temporal del alcalde-, basta con la acusación del Ministerio Público por un delito que merezca pena aflictiva, sin que sea necesaria la cancelación de la inscripción electoral correspondiente, como expone el edil recurrente en su presentación. Finalmente, cumple precisar que lo concluido en el presente dictamen es sin perjuicio de los efectos que la ejecutoriedad de la sentencia que condenó a dicho alcalde por el delito de negociación incompatible -hecho cuya ocurrencia no consta en la especie-, produzca en relación con el ejercicio por parte del afectado del cargo respectivo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República