Dictamen N° 54796/2012

N° 54.796 Fecha: 04-IX-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Peñalolén, solicitando un pronunciamiento que precise la fecha a contar de la cual el concejal de esa comuna, don Lautaro Guanca Vallejos, se encuentra temporalmente incapacitado para el desempeño de su cargo, atendido que este último fue acusado por los delitos de maltrato de obra a Carabineros causando lesiones graves, de maltrato de obra a Carabineros causando lesiones leves y de lesiones menos graves y, posteriormente, el Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago dictó sentencia definitiva -que a la fecha no se encuentra ejecutoriada- en la respectiva causa, la que lo condenó por todos esos delitos. A su vez, el referido concejal ha efectuado una presentación ante este Órgano de Control, en la que expresa que atendido que durante los meses de mayo y junio del presente año se desempeñó en su cargo, percibiendo las dietas respectivas y asistiendo a las sesiones del concejo municipal, no corresponde la afirmación de ese municipio en orden a que no resulta procedente el pago de aquellas. Al respecto, cabe señalar que en conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, el alcalde o concejal cuyo derecho a sufragio se suspenda por alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Constitución Política de la República, se entenderá temporalmente incapacitado para el desempeño de su cargo, debiendo ser reemplazado, mientras dure su incapacidad, de conformidad a lo establecido en los artículos 62 y 78 del citado texto legal. Por su parte, es menester anotar que el artículo 76, letra e), de la ley N° 18.695, previene, en lo que interesa, que la suspensión del derecho de sufragio dará lugar a la incapacitación temporal para el desempeño del cargo de concejal. A su turno, el artículo 16, N° 2, de la Carta Fundamental, establece que el derecho de sufragio se suspende por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista. En relación con lo expuesto precedentemente, y según lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. Precisado lo anterior, corresponde recordar que, acorde con el criterio sostenido por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N°s. 3, de 2008; 69.831, de 2010, y 28.816, de 2012, la incapacidad temporal de un concejal para ejercer su cargo, como consecuencia de haberse suspendido su derecho a sufragio, opera, según lo dispuesto en el artículo 16, N° 2, de la Constitución Política, con el acto acusatorio respectivo formulado por el Ministerio Público y, por tanto, dicha incapacidad se produce por el solo ministerio de la ley. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el 8 de mayo de 2012, el Ministerio Público formuló la acusación fiscal en contra del concejal Lautaro Guanca Vallejos por un delito que merecía pena aflictiva -maltrato de obra a Carabineros con resultado de lesiones graves, en relación con lo dispuesto en el artículo 416 bis N° 2, del Código de Justicia Militar-, siendo condenado por el mencionado delito por sentencia definitiva dictada en la causa respectiva. Siendo ello así, cabe concluir que en la especie ha tenido lugar, desde el momento de la acusación, la suspensión del derecho a sufragio del concejal antes individualizado y la consecuente incapacidad temporal para el ejercicio de su cargo, -la cual, en concordancia con lo expresado, ha operado de pleno derecho-, de acuerdo a lo previsto en el anotado artículo 61 de la ley N° 18.695. Luego, acorde con lo sostenido en el dictamen N° 69.831, de 2010, desde la fecha de la mencionada incapacidad temporal -la cual se produjo, como se dijo, con el acto acusatorio del Ministerio Público-, el concejal en cuestión se ha encontrado legalmente impedido de asistir a las sesiones del concejo y, asimismo, de percibir la dieta mensual a que tienen derecho los concejales por su asistencia a ellas, con arreglo a lo previsto en el artículo 88 de la ley N° 18.695. En ese contexto, y atendido que, según lo dispuesto en los artículos 40, inciso tercero, y 89 de la ley N° 18.695 y 52 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, a los concejales les son aplicables tanto las normas sobre responsabilidad civil que rigen a los funcionarios municipales como las de probidad administrativa, en el caso en que tales servidores perciban indebidamente determinadas sumas del municipio, corresponde que este adopte las medidas tendientes a exigir la devolución de las mismas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 69.831, de 2010). Enseguida, es menester señalar, en relación con la validez de los acuerdos en los cuales participó el referido concejal, que la jurisprudencia administrativa ha manifestado, entre otros, en el dictamen N° 69.831, de 2010, que frente a la antijuridicidad de un acto, debe primar la seguridad jurídica, toda vez que los terceros de buena fe no pueden verse afectados por un error de la Administración, de manera que, en la especie, no corresponde dejar sin efecto dichos acuerdos. En consecuencia, y en mérito de lo precedentemente expuesto, la Municipalidad de Peñalolén deberá regularizar la situación en examen, de acuerdo a los criterios indicados, informando a esta Entidad Fiscalizadora de las medidas que adopte, en el plazo de 15 días hábiles administrativos, contados desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República