Dictamen N° 29133/2018

N° 29.133 Fecha: 23-XI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora María Manríquez Paredes, abogada, en representación de exfuncionario del Ejército, para solicitar se deje sin efecto la resolución N° 1635/182/1386, de 2015, del Comando de Personal de esa institución, mediante la cual, en opinión de aquella, se dio cumplimiento extemporáneamente a la suspensión del empleo dispuesta como pena accesoria por el Tercer Juzgado Militar de Angol en la causa que singulariza. En su informe, esa entidad castrense manifestó, en síntesis, que lo obrado respecto del afectado se ajustó a derecho. Como cuestión previa, cabe recordar que con fecha 28 de abril de 2011, se dictó sentencia condenatoria por el mencionado juzgado, en contra del recurrente como autor del cuasidelito que se indica, siendo condenado a la pena de 200 días de presidio menor en su grado mínimo y a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficios públicos, concediéndosele el beneficio de la remisión condicional de la penal por el mismo plazo de la condena. Puntualizado lo anterior, es necesario tener presente el artículo 22 del Código Penal, previene que son penas accesorias las de “suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares” en los casos en que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo. Luego, el artículo 40 de ese texto legal dispone que la suspensión de cargo y oficio público y profesión titular, inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena, añadiendo que la suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso mientras ella dure. Así, en principio las penas sustitutivas solo reemplazan a las principales -privativas o restrictivas de libertad-, y no a las accesorias -como la de suspensión del cargo u oficio público-, de modo que esas últimas subsistirían, sin perjuicio de lo que pueda resolver el tribunal en cada caso concreto. De lo expuesto se colige que los órganos de la Administración del Estado deben aplicar las penas accesorias de inhabilitación o suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, tan pronto tomen conocimiento de ellas, sin perjuicio de lo que en cada caso resuelva el tribunal competente, ya sea en la sentencia condenatoria o en cualquier otra resolución posterior. En ese contexto, no se advierte irregularidad en que el Ejército impusiera la referida sanción de suspensión del cargo que afectaba al interesado, tan pronto tomó conocimiento de aquella, por lo que se rechaza el reclamo de la especie, tal como se resolvió, para un caso similar, en el dictamen N° 20.910, de 2018, de este origen. Con todo, es menester hacer presente que el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, previene que se podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar un acto contrario a derecho, siempre que se haga dentro de los dos años contados desde su notificación o publicación, plazo que, acorde con el criterio sostenido en el dictamen N° 18.353, de 2009, de este Órgano Fiscalizador, es de caducidad y no de prescripción, de modo que no se interrumpe ni se suspende por la interposición de reclamos durante su vigencia. De esta manera, considerando que la citada resolución N° 1635/182/1386, de 2015, le fue notificada al interesado el día 5 de mayo de esa anualidad, se debe expresar que a la fecha de la presentación en estudio, esto es, 18 de agosto de 2017, de haber existido algún vicio que hubiese incidido en la licitud de tal acto administrativo, la autoridad pertinente del Ejército se habría visto impedida de dejar sin efecto esa resolución, por haber transcurrido el anotado plazo de dos años. Finalmente, en lo concerniente a las remuneraciones que se reclaman, cumple con destacar que el artículo 40, inciso tercero, del Código Penal, establece que la suspensión de cargo y oficio público decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso mientras ella dure, tal como se manifestó en el dictamen N° 33.543, de 2016, de esta procedencia, por lo que procedió que el recurrente hubiese sido privado de la totalidad de sus remuneraciones durante el tiempo en que se encontró suspendido de su empleo. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal