Dictamen N° 18707/2016

N° 18.707 Fecha: 09-III-2016 Mediante el documento de la suma, la Contraloría Regional de Coquimbo concluyó, entre otras observaciones, que no se ajustó a derecho el otorgamiento del permiso de edificación N° 265, de 2011, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Illapel (DOM), para la construcción de una "Plaza de Abastos" en la zona de restricción ZR1A, del atingente plan regulador comunal (PRC) -aprobado a través de la resolución N° 74, de 2008, del pertinente gobierno regional-, por cuanto, por una parte, en aquel sector no se encontrarían permitidas esas actividades conforme lo dispuesto en el artículo 31 del citado instrumento de planificación y, por otra, porque las obras de la especie no corresponden a aquellas construcciones provisorias a las que se refiere el artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo. A su vez, se determinó que la nombrada entidad edilicia infringió lo consignado en los artículos 3°, 5° y 13, de la ley N° 18.575, al no poner en conocimiento de la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social de la Región de Coquimbo -al momento de remitir los antecedentes del proyecto en estudio para su evaluación técnica y económica- los oficios N°s. 1.212 y 1.509, ambos de 2011, de la competente Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), que señalaban la improcedencia de autorizar una edificación como la de la especie en la mencionada zona. En esta oportunidad, el individualizado municipio solicita la reconsideración de las dos observaciones antes reseñadas, manifestando, en lo sustancial, que los indicados oficios de la SEREMI dicen relación con la negativa para aprobar una edificación definitiva en el área precedentemente descrita, situación que no ocurre en el particular, toda vez que el comentado permiso N° 265 tiene el carácter de provisorio, fundado en lo prescrito en el citado artículo 124. Añade que, por esa misma razón, no se consideró procedente poner en conocimiento de la aludida Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social los referidos pronunciamientos. Recabado su parecer, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, expone, en síntesis, que el otorgamiento del permiso provisorio del caso, por parte de la DOM, se enmarca dentro de las competencias establecidas en el anotado artículo 124, puesto que se trata de una norma de excepción que no considera ni establece mayores limitaciones que aquellas que tal precepto contiene. Sobre el particular, es menester consignar que el citado artículo 124 de la LGUC establece, en su inciso primero, que "El Director de Obras Municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso. Sólo en casos calificados podrá ampliarse este plazo, con la autorización expresa de la Secretaría Regional respectiva del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo" y, en su inciso segundo, que "Si, vencido el plazo correspondiente, el beneficiario no retirare las referidas construcciones, el Alcalde podrá ordenar el desalojo y la demolición de las construcciones, con cargo al propietario, con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, sin perjuicio de imponer las multas que correspondan". En seguida, que según el artículo 2.1.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del mismo ministerio, se entenderá por áreas de riesgo "aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos", que "Para autorizar proyectos a emplazarse en áreas de riesgo, se requerirá que se acompañe a la respectiva solicitud de permiso de edificación un estudio fundado, elaborado por profesional especialista y aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán ejecutarse para su utilización, incluida la Evaluación de Impacto Ambiental correspondiente conforme a la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuando corresponda" y que aquellas se determinarán en base a las características que enumera ese artículo, entre otras, "Zonas inundables o potencialmente inundables, debido entre otras causas a maremotos o tsunamis, a la proximidad de lagos, ríos, esteros, quebradas, cursos de agua no canalizados, napas freáticas o pantanos". Luego, que el artículo 31 del PRC al regular las "ÁREAS ESPECIALES" preceptúa que "En todas estas áreas se prohíbe el desarrollo de actividades permanentes, por significar un inminente riesgo a la población". A su vez, define a la zona ZR1A como "Restricción por terrenos inundables. Corresponde a una zona con riesgo de inundación por aguas lluvia. Debe considerar especialmente lo estipulado en el artículo 23 de la presente Ordenanza, relativo a Infraestructura y absorción de aguas lluvias". En este orden de consideraciones, es dable anotar, en primer término, que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que la nombrada zona ZR1A es un área de riesgo, dado que corresponde a uno de aquellos sectores potencialmente inundables descritos en el referido artículo 2.1.17. y no obedece a una zona no edificable conforme lo definido en el mismo precepto -que consigna que son aquellas franjas o radios de protección de obras de infraestructura peligrosa, tales como aeropuertos y otras que ahí se mencionan, establecidas por el ordenamiento jurídico vigente-, por lo que es posible colegir que el aludido artículo 31, al prohibir el emplazamiento de edificaciones permanentes en ella, se aparta de lo prescrito en el enunciado artículo 2.1.17., el cual prevé la posibilidad de desarrollar proyectos en las denominadas áreas en las condiciones que indica (aplica criterio contenido en el dictamen N° 18.674, de 2013, de este origen). Corrobora la interpretación que antecede, la referencia al artículo 23 del PRC, contenida en la definición de la zona ZR1A del citado artículo 31, toda vez que dicha disposición establece la obligación de que los estudios que ahí se indican incluyan entre sus antecedentes la solución para la evacuación de aguas lluvias, lo cual es sin perjuicio de advertir que el aludido artículo 23 excede la competencia de los instrumentos de planificación territorial. Por tanto, cabe señalar que procederá la autorización de proyectos emplazados en la citada zona, en la medida que se dé cumplimiento a lo prescrito en el aludido artículo 2.1.17. en orden a acompañar a la respectiva solicitud de permiso de edificación, un estudio fundado que determine las acciones que deberán ejecutarse para la utilización del atingente terreno. Puntualizado lo anterior, resulta pertinente consignar, sin embargo, que el PRC no contiene precepto alguno en el que se precisen las normas que serán aplicables una vez que se cumpla con las exigencias consignadas en el señalado artículo 2.1.17., a efectos de mitigar o subsanar los riesgos respectivos. En ese contexto, y dado que las situaciones expuestas no armonizan con la normativa legal y reglamentaria aplicable, ni con la certeza y seguridad jurídica que deben brindar los planes reguladores comunales, corresponde que esa entidad edilicia arbitre las providencias tendientes a adecuar a la brevedad el PRC al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia administrativa de este órgano fiscalizador -en lo que respecta a la regulación de la reseñada área de riesgo, la obligación contenida en el nombrado artículo 23 y la fijación de las pertinentes normas urbanísticas, en los términos antes descritos- a través de la modificación de ese instrumento de planificación territorial (aplica criterio contenido en el dictamen N° 82.539, de 2014, de esta sede de control). Ahora bien, en relación con la juridicidad del otorgamiento del nombrado permiso N° 265, acogido a lo señalado en el reseñado artículo 124, es menester anotar que tal como se concluyó en el informe impugnado, aquel no se ajustó a derecho, toda vez que las construcciones de que se trata no reúnen las características necesarias para ser consideradas como provisorias, al tenor de lo previsto en tal artículo, habida cuenta de que según aparece de los antecedentes las mismas son construcciones definitivas, de modo que corresponde mantener la observación discutida al no aportarse nuevos antecedentes que permitan alterar lo decidido por la sede regional. Por otra parte, cabe indicar que de los documentos examinados se aprecia que el atingente permiso provisorio -de fecha 22 de diciembre de 2011-, tuvo una duración de tres años, al término de los cuales no fue prorrogado según el procedimiento contemplado en la misma disposición, por lo que las obras ejecutadas debieron ser retiradas por el recurrente, en cuanto titular de ese permiso, una vez vencido ese plazo, según expresamente señala el inciso segundo del artículo 124 antes citado. En virtud de lo anterior, el referido municipio deberá determinar y adoptar las medidas que resulten procedentes para regularizar la situación de la edificación en comento, informando de ello a la Contraloría Regional de Coquimbo dentro del plazo de 30 días contado desde la recepción del presente oficio. Enseguida, en relación a lo observado en el reseñado documento respecto de que la Municipalidad de Illapel habría omitido remitir a la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social de la Región de Coquimbo información relevante relacionada con la evaluación del atingente proyecto, se ha estimado del caso no acoger la petición de reconsideración que se examina, en el aspecto antes apuntado, en razón de que no se advierte que la reclamante aporte antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio que no hubieren sido ponderados previamente, y que permitan desvirtuar lo concluido, por cuanto los órganos de la Administración del Estado tienen el deber de proporcionar a la entidad evaluadora la totalidad de la documentación que tengan en su poder, de modo que aquella pueda emitir su pronunciamiento teniendo a la vista los antecedentes pertinentes. Sin perjuicio de lo anterior, es dable concluir, en atención a las fechas, tanto de la recomendación favorable del proyecto de que se trata por parte de la atingente secretaría regional ministerial de desarrollo social, como del otorgamiento del permiso en comento -30 de noviembre de 2011 y 22 de diciembre del mismo año, respectivamente-, que han transcurrido más de cuatro años desde la ocurrencia de los hechos observados, a lo que debe agregarse que no se advierten antecedentes de que hubiere operado alguna de las causales de interrupción o suspensión de la referida prescripción, por lo que se ha estimado del caso no iniciar, en la situación que se analiza, el sumario administrativo al que se alude en el comentado informe (aplica criterio contenido en el dictamen N° 96.305, de 2014, de este origen), lo cual no obsta a que ese municipio debe evitar, en lo sucesivo, que se produzcan situaciones como las de la especie. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y a la Contraloría Regional de Coquimbo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República