Dictamen N° 29908/2011

N° 29.908 Fecha: 12-V-2011 Se ha dirigido a la Contraloría General don Arturo Morello Fuentes, por la Empresa Portuaria Talcahuano-San Vicente, consultando sobre la autoridad competente para otorgar concesiones sobre los bienes ubicados dentro de un recinto portuario, y particularmente si el informe que deben emitir las empresas portuarias de acuerdo con lo que establece el artículo único transitorio del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1998, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, es o no vinculante para la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Requerido su informe, la Subsecretaría aludida expresa, en síntesis, que las empresas portuarias ejercen sus funciones en los recintos portuarios que administran, sin perjuicio de las facultades y atribuciones que otorga el ordenamiento jurídico al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante y a los demás servicios públicos. Agrega que las concesiones marítimas existentes al interior de dichos recintos, continúan bajo la competencia y atribuciones privativas del Ministerio de Defensa Nacional y que el informe que se debe acompañar al expediente de solicitud de renovación, emitido por la respectiva empresa portuaria, no tiene fuerza vinculante, pues su finalidad es ilustrar a la autoridad para que ésta pondere si el objeto de la concesión se condice con la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como con los proyectos, estudios y obras en estos últimos. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, previene que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral; como asimismo la concesión de rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías; y también las concesiones en ríos o lagos que sean navegables por buques de más de 100 toneladas, o en los que no siéndolo, siempre que se trate de bienes fiscales, en la extensión en que estén afectados por las mareas, de las playas de unos y otros y de los terrenos fiscales riberanos hasta una distancia de 80 metros medidos desde donde comienza la ribera. Enseguida, el inciso primero del artículo 3° del mismo texto define concesiones marítimas como aquellas que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes, en tanto que su artículo 6° añade que ninguna concesión podrá ser modificada, prorrogada o renovada sino en virtud de decreto previo otorgado por la autoridad correspondiente. De este modo, conforme con las normas citadas, la competencia en materia de concesiones marítimas corresponde al Ministerio y Subsecretaría señalados. Puntualizado lo anterior, debe anotarse que la ley N° 19.542, que como indica su denominación, Moderniza el Sector Portuario Estatal, luego de crear diez empresas portuarias como empresas del Estado, establece en su artículo 6°, en lo que interesa, que estas empresas ejercerán sus funciones en los recintos portuarios, terrenos, obras físicas e instalaciones que administren, sin perjuicio de las facultades y atribuciones que otorga el ordenamiento jurídico vigente al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante y a los demás servicios públicos. Asimismo, que el artículo 53 de la aludida ley entiende por puerto, terminal o recinto portuario “un área litoral delimitada por condiciones físicas o artificiales que permite la instalación de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realización de operaciones de movilización y almacenamiento de carga, a la prestación de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes, actividades pesqueras, de transporte marítimo, deportes náuticos, turismo, remolque y construcción o reparación de naves”, en tanto que el artículo 11 del mismo texto legal dispone que los recintos portuarios sólo podrán ser modificados por decreto supremo expedido por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a petición de la empresa respectiva. Cabe agregar también que conforme al artículo 14 de dicha ley, las empresas podrán dar en arrendamiento u otorgar concesiones portuarias de sus bienes, en los términos que precisa. Por consiguiente, y a los efectos de la consulta que se atiende, son las empresas portuarias las que, por su parte, se encuentran habilitadas para otorgar concesiones portuarias de sus bienes. Ahora bien, en lo que concierne a la posibilidad de otorgar concesiones marítimas en recintos portuarios, corresponde consignar que el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1998, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que adecúa las disposiciones legales aplicables a las empresas portuarias creadas por la ley N° 19.542, y que fue dictado en virtud de la habilitación otorgada a tal fin por la misma ley N° 19.542, contiene dos preceptos específicos sobre la materia. El primero de ellos es su artículo 2°, el cual precisa que en los recintos portuarios que tales empresas públicas administran “no será aplicable el régimen de concesiones marítimas establecido en el D.F.L. N° 340, de 1960, y su Reglamento”, sin perjuicio de las demás atribuciones del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, y de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante. El segundo de tales preceptos es su artículo único transitorio, que prescribe que las destinaciones y concesiones marítimas existentes, localizadas dentro de los recintos que administren las empresas portuarias, continuarán vigentes hasta su vencimiento, y que tratándose de solicitudes de renovación de dichas concesiones marítimas o destinaciones, el interesado deberá presentar su solicitud en los términos previstos en el reglamento sobre concesiones marítimas, acompañando a ésta un informe de la Empresa Portuaria de Chile o su correspondiente continuadora legal, respecto del objeto de la concesión. De este modo, y como puede apreciarse, este texto legal -dictado, conforme a su exposición de motivos, porque resulta necesario armonizar las disposiciones relativas al régimen general de concesiones marítimas con la función de administración dentro de los recintos portuarios asignada por la ley N° 19.542 a las empresas- ha establecido, explícitamente, que en los recintos portuarios de que se trata no será aplicable el régimen de concesiones marítimas referido. Asimismo, contempló una norma de protección para aquellas concesiones marítimas ya otorgadas dentro de los recintos portuarios creados por la ley N° 19.542, consistente en que se mantienen vigentes hasta su vencimiento, y además, una regla para los efectos de la renovación de las mismas, consistente en que a la solicitud deberá acompañarse un informe de la empresa portuaria respectiva sobre el objeto de la concesión, resultando necesario determinar si dicho antecedente tiene carácter vinculante para la Secretaría de Estado competente. Sobre este particular, cumple este Órgano Contralor con manifestar que si bien la ley no le ha conferido expresamente carácter vinculante al señalado informe -que tal como entiende la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas en su opinión antes citada, ilustra a la autoridad en la ponderación de si el objeto de la concesión marítima se condice con la explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como con los proyectos, estudios y obras en estos últimos-, es parecer de esta Contraloría General que la autoridad pertinente no goza de libertad en la apreciación y valoración de un informe negativo de la correspondiente empresa portuaria. En efecto, la consideración de la naturaleza y características de las empresas y recintos portuarios y del contexto de la normativa aplicable en la materia, antes citada, y particularmente de la circunstancia de que dicha normativa excluye tales recintos del régimen de concesiones marítimas, reconociendo sólo por excepción las existentes en ellos hasta su vencimiento con la posibilidad de renovación con informe de la empresa portuaria sobre el objeto de la concesión, lleva a esta Entidad de Control a concluir que no resulta meramente ilustrativo un informe de carácter negativo de la empresa portuaria emitido en conformidad con el citado artículo único transitorio del decreto con fuerza de ley N° 1, y que sólo en casos excepcionales calificados, y por decisión fundada, podría la autoridad respectiva otorgar la renovación de una concesión marítima en un recinto portuario con el informe contrario de la empresa portuaria correspondiente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República