Dictamen N° 29935/2018

N° 29.935 Fecha: 03-XII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Leandro Donoso Vilches, exfuncionario de Carabineros de Chile, para solicitar un pronunciamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro de la citada institución policial. En su informe, el mencionado organismo policial manifestó, en síntesis, que mediante la resolución exenta N° 636, de 6 de noviembre de 2017, del Departamento de Cuarteles, se decretó el retiro absoluto del recurrente, a contar del 1° de noviembre de 2016, pues en esa última data se configuró la causal de alejamiento relativo al cumplimiento de treinta años de servicios efectivos. Al respecto, cabe señalar que el artículo 43, letra a), de la ley N° 18.961, establece, en lo que interesa, que el retiro absoluto del personal de nombramiento institucional -calidad que tenía el peticionario-, procederá por cumplir treinta años de servicios efectivos, añadiendo que podrá en forma voluntaria permanecer hasta los treinta y cinco años de servicios, previa autorización anual del General Director. En este sentido, tal como se informó en el dictamen N° 38.860, de 2007, de este origen, se advierte que la permanencia voluntaria en Carabineros de Chile hasta los treinta y cinco años de servicios, está concebida como una situación excepcional dentro del régimen de cesación de funciones, dado que su procedencia exige la autorización previa y anual del General Director. Ahora bien, según lo informado por la referida entidad policial y también por lo aseverado por el recurrente, aparece que aquel, el día 1° de noviembre de 2016, cumplió treinta años de servicios, sin embargo, continuó desempeñándose en la mencionada institución policial, concurriendo a efectuar labores después de esa data. En este contexto, se debe señalar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la ley N° 19.880, que los actos administrativos no pueden tener efecto retroactivo; no obstante, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 20.720, de 2001, 70.308, de 2009 y 7.241, de 2011, ha aceptado que excepcionalmente puedan dictarse resoluciones con dicho efecto, cuando ellas tienen como único objetivo regularizar definitivamente situaciones ya consumadas, que han producido efectos de hecho, con consecuencias jurídicas y que solo pueden solucionarse por esta vía, lo que acontece con la citada resolución exenta N° 636, de 6 de noviembre de 2017. Lo anterior, toda vez que el recurrente el día 1° de noviembre de 2016, cumplió treinta años de servicios efectivos, pese a lo cual la tramitación de su cese fue realizado con posterioridad a la indicada data, produciéndose, por ende, una situación de hecho que era necesario regularizar, debido a que no resultaba posible mantener el vínculo entre Carabineros de Chile y el exservidor más allá de la referida época, considerando que en ese momento operó la causal de retiro contemplada en el aludido artículo 43, letra a), de la ley N° 18.961. De esta manera, cabe concluir que la desvinculación del señor Donoso Vilches de las filas de Carabineros de Chile, dispuesta por la resolución exenta N° 636, de 6 de noviembre de 2017, del Departamento de Cuarteles, a contar del 1° de noviembre de 2016, por haber cumplido treinta años de servicios, se ajusta a la normativa que regula la materia. Luego, en cuanto al reclamo relacionado con la resolución exenta N° 924, de 22 de septiembre de 2017, de la Dirección Nacional de Personal de la aludida entidad policial, que dejó sin efecto su ascenso al grado de Sargento 1°, el que había sido ordenado a contar del 16 de febrero de 2017, se debe señalar que el artículo 27 de la citada ley N° 18.961, previene, en lo que interesa, que no podrá ascender el personal propuesto para el retiro o cuyo decreto de retiro se encuentra en trámite, aunque a la fecha de la resolución de la autoridad institucional exista la vacante y el funcionario tenga los requisitos cumplidos. Al respecto, conviene destacar, conforme con lo prescrito en los dictámenes N os 1.976, de 2001 y 48.268, de 2010, de este origen, entre otros, que el ascenso, como medio de provisión de empleos públicos, solo favorece a quienes no sean inhábiles para ello a la época en que se dicte el acto en cuya virtud se ordena la promoción. De este modo, dado que en la situación del peticionario operó, el día 1° de noviembre de 2016, una causal legal de cese de funciones, no correspondió que fuese favorecido con una promoción después de esa data -16 de febrero de 2017-, ya que tal ascenso no puede materializarse con posterioridad al alejamiento, pues, acorde con lo sostenido en el dictamen N° 27.436, de 1999, de este origen, la promoción como medio de provisión de empleos públicos, únicamente favorece a quienes tienen la calidad de funcionarios a la época en que se dicte el acto en cuya virtud se ordena la promoción, por lo que es dable concluir que el afectado nunca tuvo derecho al ascenso que reclama, por lo que correspondió que aquel fuese dejado sin efecto. Puntualizado lo anterior, se estima útil hacer presente que este Organismo Fiscalizador, con fecha 10 de septiembre de 2018, tomó razón de la resolución N° 1.488, de 2018, del Departamento de Pensiones de Carabineros de Chile, mediante la cual se le concedió al señor Leandro Donoso Vilches una pensión de retiro, indemnización de desahucio y asignación familiar en relación con el grado jerárquico de Sargento 2° (Pintor). Finalmente, considerando que se constató la existencia irregularidades relativas al desempeño de labores por parte del interesado en una fecha posterior al 1° de noviembre de 2016 -según el mismo afirma, lo que se extendió hasta el día 4 de septiembre de 2017-, y al ascenso conferido a contar del 16 de febrero de 2017, es menester que Carabineros de Chile informe a esta Contraloría General en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio, sobre las actuaciones realizadas en lo atinente a los aspectos pecuniarios que se originaron de dichas situaciones. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado pertinente remitir copia del presente oficio al Departamento de Fuerzas Armadas, Seguridad, Presidencia, Hacienda y Relaciones Exteriores de esta Entidad Fiscalizadora, para las fiscalizaciones que procedan. Saluda atentamente a U d. Por orden del Contralor General de la República Diego Cartes Saavedra Jefe de Departamento (S) Departamento de Previsión Social y Personal