Dictamen N° 7241/2011

N° 7.241 Fecha: 4-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Patricio Orlando Troncoso González, ex funcionario de Carabineros de Chile, para solicitar, por las razones que expone, un pronunciamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que le concede su retiro de la citada institución policial. Requerido su informe, el mencionado organismo ha manifestado, en síntesis, que mediante la resolución exenta N° 293, de 9 de agosto de 2009, de la Prefectura Arica, se concedió el retiro absoluto del recurrente, a contar del 1° de julio de dicha anualidad. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el artículo 43, letra a), de la ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, dispone, en lo que interesa, que el retiro absoluto del personal de nombramiento institucional -calidad que tenía el peticionario-, procederá por cumplir 30 años efectivos de servicios, pudiendo en forma voluntaria permanecer hasta los 35 años de servicios, previa autorización anual del General Director. Como es dable advertir y tal como se informara en el dictamen N° 38.860, de 2007, de este origen, que la permanencia voluntaria del personal de Carabineros de Chile hasta los 35 años de servicios, está concebida como una situación excepcional dentro del régimen de cesación de funciones, dado que su procedencia exige la autorización previa y anual del General Director, de modo que para postergar el alejamiento por haber cumplido 30 años de servicios efectivos, no basta con que los empleados manifiesten su voluntad en tal sentido, sino que se requiere de la anuencia de la autoridad correspondiente. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece, por una parte, que con fecha 30 de junio de 2009, la referida autoridad policial rechazó la solicitud del recurrente en orden a extender su carrera y, por la otra, que el día 1° de julio de esa anualidad, el citado ex servidor cumplió 30 años de servicios, concurriendo a efectuar labores hasta esta última data, según lo informado por la referida institución de orden y seguridad. De la misma documentación examinada, consta que el ocurrente, el día 4 de agosto de 2009, presentó su solicitud de alejamiento a contar del 1° de julio de ese año, dictándose, por tanto, la aludida resolución exenta N° 293, de 2009, que le concede el retiro absoluto al señor Patricio Orlando Troncoso González, desde la data que él indicó. En este contexto, se debe señalar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la ley N° 19.880, que los actos administrativos no pueden tener efecto retroactivo, sin embargo, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 45.749, de 1999, 20.720, de 2001 y 70.308, de 2009, ha aceptado que excepcionalmente puedan dictarse resoluciones con dicho efecto, cuando ellas tienen como único objetivo regularizar definitivamente situaciones ya consumadas, que han producido efectos de hecho, con consecuencias jurídicas y que sólo pueden solucionarse por esta vía, lo que acontece con la citada resolución exenta N° 293, de 2009. Lo anterior, ya que el recurrente, en su solicitud de desvinculación, presentada el 4 de agosto de 2009, reconoce que el día 1° de julio de esa anualidad cumpliría 30 años de servicios, por lo que requirió se le concediese el retiro desde esa fecha, petición que, sin embargo, fue tramitada con posterioridad a la data indicada en primer término, produciéndose, por ende, una situación de hecho que era necesario regularizar, debido a que no resultaba posible mantener el vínculo entre Carabineros de Chile y el ex servidor más allá de la referida data, considerando que en ese momento operó la causal de término de funciones contemplada en el aludido artículo 43, letra a), de la ley N° 18.961. Enseguida, respecto al planteamiento del ocurrente, esto es, que en los vistos de la referida resolución exenta N° 293, de 2009, se señalaría en forma errónea su apellido materno, lo que, en su opinión, afectaría la validez de tal acto administrativo, es menester anotar que el artículo 13 de la ley N° 19.880, dispone, en lo pertinente, que el vicio de forma sólo afecta la validez del acto administrativo, cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y que genera perjuicio al interesado, lo que no ocurre en la situación que se examina, ya que no se aprecia que el referido equívoco, recaiga en algún requisito esencial del mismo, ni que le genere perjuicio, toda vez que tal inexactitud no influye decisivamente en la determinación de habérsele concedido su retiro, dado que en la parte resolutiva de dicho acto administrativo se señalan correctamente sus nombres y apellidos. De esta manera, cabe concluir que la desvinculación del señor Patricio Orlando Troncoso González de las filas de Carabineros de Chile, dispuesta por la resolución exenta N° 293, de 2009, de la Prefectura Arica, a contar del 1° de julio de 2009 -fecha fijada por el interesado-, por haber cumplido 30 años de servicios y no haber sido autorizada la prolongación de su carrera, se ajusta a la normativa que regula la materia. Finalmente, en cuanto a la petición que efectúa el señor Troncoso González, en orden a que se disponga su ascenso al grado superior, a partir del 1° de agosto de 2009, cabe señalar que el artículo 27 de la citada ley N° 18.961, previene, en lo que interesa, que no podrá ascender el personal propuesto para el retiro o cuyo decreto de retiro se encuentra en trámite, aunque a la fecha de la resolución de la autoridad institucional exista la vacante y el funcionario tenga los requisitos cumplidos. Al respecto, conviene destacar, conforme con lo dispuesto en los dictámenes N os 1.976, de 2001 y 48.268, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, que el ascenso, como medio de provisión de empleos públicos, sólo favorece a quienes no sean inhábiles para ello a la época en que se dicte el acto en cuya virtud se ordena la promoción. Por lo tanto, a contar del 1° de julio de 2009, data en que el interesado, por haber cumplido 30 años de servicios en Carabineros de Chile, solicitó se dispusiera su retiro absoluto a contar de esa data, carece de objeto pronunciarse sobre la posibilidad de ascenso que reclama, pues desde la mencionada fecha no posee la calidad de funcionario habilitado para ello, en los términos que se indica en el aludido artículo 27 de la ley N° 18.961. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República