Dictamen N° 29953/2012

N° 29.953 Fecha: 23-V-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Concón, solicitando, por los fundamentos que expone, la reconsideración del dictamen N° 74.351, de 2011, a través del cual, en lo pertinente, se atendió el reclamo de ilegalidad formulado por las señoras Evelyn Arias Ortega, directora de administración y finanzas, y Verónica Melo Abdo, funcionaria administrativa, ambas de la citada entidad edilicia, respecto del sumario administrativo instruido por ese municipio en contra de aquellas. Como cuestión previa, es necesario recordar que el referido proceso disciplinario fue ordenado por la autoridad comunal, a fin de investigar la responsabilidad administrativa de las aludidas servidoras, al haberse detectado mediante una revisión general de los computadores del municipio, que en los equipos asignados a aquellas existían programas no relacionados con las labores municipales y que se empleaban mecanismos de mensajería instantánea para fines ajenos a los institucionales. Al término del mencionado procedimiento sumarial, se aplicó a las señoras Arias Ortega y Melo Abdo, la medida disciplinaria de destitución, ante lo cual, y de conformidad con el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclamaron ante este Ente de Control de la ilegalidad de aquel y de la aludida sanción. En razón de lo anterior, este Organismo Fiscalizador emitió el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, a través del cual, en lo que interesa, se concluyó que, de acuerdo con los antecedentes existentes en el sumario, no se acreditó que las señoras Arias Ortega y Melo Abdo, hubieran incurrido en infracción al principio de probidad administrativa ni tampoco a la normativa que regía sus relaciones jurídico laborales con la Municipalidad de Concón, atendido que no resulta procedente calificar la utilización de los computadores institucionales como un uso indebido de bienes municipales, por cuanto el acceso a casillas de correo electrónico privadas desde un terminal o equipo computacional institucional no se encuentra prohibido en esa municipalidad ni hay constancia de cotidianeidad de esa conducta, por lo que se acogió el reclamo deducido por aquellas, determinándose que ambas debían ser absueltas. Sobre el particular, cabe señalar que la mayoría de las alegaciones planteadas por el recurrente, en esta oportunidad, no dicen relación con lo observado por esta Contraloría General, en orden a que en el sumario de que se trata, no se acreditó un uso indebido de los computadores institucionales por parte de las inculpadas, toda vez que el acceso desde dichos terminales a casillas de correo privado y a sistemas de mensajería instantánea asociados a aquellas, no se encontraba prohibido en la Municipalidad de Concón, como tampoco existe disposición legal o reglamentaria que impida -ante la ausencia de correo institucional- la utilización de los referidos equipos para tal finalidad, razón por la cual sólo serán atendidas las consideraciones efectuadas por el municipio respecto de la indicada observación. En este sentido, es necesario referirse a lo que señala el municipio en cuanto a que este Organismo Contralor, en el dictamen impugnado, habría descontextualizado lo dispuesto en el decreto N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia -que aprueba norma técnica para la adopción de medidas destinadas a minimizar los efectos perjudiciales de los mensajes electrónicos masivos no solicitados que se reciban en las casillas electrónicas de los órganos de la Administración del Estado-, atendido que, en su concepto, dicho cuerpo normativo fue creado exclusivamente para evitar la saturación de los sistemas y casillas de correo electrónico con mensajes no deseados, razón por la cual estima improcedente su aplicación a la situación de la especie. Añade que, a su juicio, el artículo 9° del citado decreto N° 93, de 2006, permitiría a los funcionarios el uso de casillas para comunicaciones privadas sólo en virtud de autorización expresa, pero no utilizar sistemas de comunicación instantánea, porque se trata de temas diversos. Al respecto, cabe recordar que el referido precepto dispone, en lo que interesa, que la utilización de casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas quedará prohibida cuando así lo ordene expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio, caso en que se autorizará a los funcionarios para habilitar y acceder a una casilla personal desde el terminal o equipo institucional que tengan asignado en la institución. Como puede advertirse, a diferencia de lo sostenido por esa entidad edilicia, la referida preceptiva resulta del todo atinente en el contexto en que fue citada, toda vez que de ella se desprende, precisamente, que los funcionarios públicos pueden acceder a sus casillas de correo privado -aun en aquellas entidades que, a diferencia de la Municipalidad de Concón, cuenten con casillas de correo electrónico institucionales- y, consecuentemente, al sistema de mensajería asociado a estos, desde el terminal o equipo computacional que tengan asignado en la institución respectiva. Por lo demás, la conducta que se reprocha a las inculpadas en el sumario, era una práctica recurrente no prohibida por el municipio -sino que, por el contrario, permitida ante la inexistencia de un correo institucional, también para fines institucionales-, conforme se acreditó a través de las declaraciones de fojas 361 y siguientes, que dan cuenta del uso masivo de sistemas de comunicación privado por parte de los funcionarios de la entidad edilicia, y del certificado N° 604, de 30 de diciembre de 2009, de la Secretaria Municipal de Concón -fojas 400, Tomo II, del expediente-, relativo a la inexistencia de restricciones al uso de casillas de correo privadas o de mensajería instantánea asociadas a aquellas, debiendo considerarse, además, que en la entidad edilicia tampoco existía un correo institucional que pudiera haberse utilizado por los servidores en reemplazo de sus casillas particulares. Ahora bien, respecto de la existencia de cotidianeidad de las cuestionadas conversaciones, corresponde señalar que si bien en el período examinado -de aproximadamente tres meses- efectivamente las inculpadas realizaron conversaciones a través de un sistema de mensajería instantánea, principalmente en el horario dispuesto para que los funcionarios de ese municipio tomaran su colación, la aludida comunicación era infrecuente, puesto que no se efectuó a diario por las afectadas y su duración tampoco fue constante en el tiempo, por lo que dicho proceder, carece de la habitualidad necesaria para estimar que a través de aquella pudiera haberse empleado indebidamente un bien municipal. En cuanto a lo que la municipalidad indica acerca de los supuestos cuestionamientos que esta Entidad Fiscalizadora habría efectuado respecto de las atribuciones que aquella posee en materia disciplinaria, cabe señalar que en forma alguna este Organismo Contralor ha controvertido ni desconocido su potestad en ese sentido, sino que, en el ámbito de su competencia, ha velado por el correcto cumplimiento del principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 156 de la ley N° 18.883, que contempla el reclamo de ilegalidad que las afectadas dedujeron en su oportunidad. De este modo, y si bien la anotada facultad sancionadora está radicada en la autoridad edilicia, esta Contraloría General se encuentra en el imperativo de fiscalizar que la determinación que en definitiva se adopte, de acuerdo al examen de legalidad llevado a cabo en virtud de la referida reclamación, esté conforme a la normativa y al mérito del proceso, lo que no ocurrió en la situación analizada. Por último, en lo que atañe a los argumentos expuestos en relación con el hecho de haber accedido al contenido de las conversaciones privadas sostenidas por las afectadas a través del sistema de mensajería instantánea relacionado con sus casillas de correo particular, o las razones que motivaron al municipio a tomar conocimiento de aquellas, cabe manifestar que este Organismo Fiscalizador no emitirá un pronunciamiento al respecto, toda vez que ello no dice directa relación con la observación formulada al sumario de que se trata, debiendo hacer presente, por lo demás, que tal como lo ha informado el propio municipio, sobre dicha materia se pronunció el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, en la causa RUC N° 0910023307-7, RIT N° 36-2012, por el delito de infracción al artículo 4° de la ley N° 19.223, sobre delitos informáticos. En consecuencia, acorde con las consideraciones expuestas, se desestima la solicitud de reconsideración de la especie, y se ratifica el dictamen N° 74.351, de 2011, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República