Dictamen N° 60542/2012

N° 60.542 Fecha: 01-X-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Iván Borie Mafud, en representación de doña Evelyn Arias Ortega, funcionaria de la Municipalidad de Concón, solicitando un pronunciamiento, en primer término, respecto de la procedencia del pago de remuneraciones y derechos previsionales por parte de ese municipio en relación al periodo en que estuvo separada de su cargo, por la aplicación de la medida de suspensión preventiva y, luego, por la de destitución dispuesta en su contra por la autoridad edilicia, al término del sumario administrativo que indica, considerando que esta última sanción fue dejada sin efecto, siendo absuelta y reincorporada a sus funciones. Asimismo, requiere que se determine si resultó procedente que se le denegara el feriado anual relativo al año 2011, requerido una vez reincorporada a su cargo en el año 2012. Por su parte, la señora María Rojas Ortega, presidenta de la Asociación de Funcionarios Municipales de Concón, ha solicitado el cumplimiento de los dictámenes que indica, los que, a su entender, habrían declarado el derecho al pago de los estipendios aludidos en beneficio de la funcionaria ocurrente, afiliada a esa organización gremial. A su turno, el referido municipio ha informado, en relación al primer aspecto consultado, que en atención a que solicitó la reconsideración del dictamen N° 74.351, de 2011, de este origen, por el que se acogió la presentación de la funcionaria Arias Ortega y otra, ordenando su reincorporación en el cargo que servía a la época de la desvinculación, se estará al resultado de esa presentación, sin perjuicio de agregar que la señalada servidora municipal, en parte del tiempo que estuvo separada de sus funciones, se desempeñó en el servicio público que indica, en virtud de un contrato a honorarios, lo cual podría incidir en la procedencia del derecho que reclama. Al respecto, cabe recordar que, en virtud del dictamen N° 74.351, de 2011, esta Entidad Fiscalizadora acogió el reclamo formulado por la actual peticionaria y otra servidora, destituidas por la señalada entidad edilicia, mediante el decreto alcaldicio N° 191, de 2011, ordenando que se dispusiera la reapertura del sumario y la absolución de las funcionarias que allí se indicaba. Posteriormente, tal como señala la citada municipalidad, esta pidió la reconsideración del aludido dictamen, el que fue confirmado por el N° 29.953, de 2012, de manera que debe estarse entonces a las conclusiones del primer pronunciamiento que, además de observar el decreto referido, señaló, en relación a la suspensión preventiva del ejercicio de funciones que afectó a la señora Arias Ortega, que considerando que procedía absolverla de responsabilidad administrativa y reincorporarla al cargo que servía, el municipio debía considerar lo dispuesto en el inciso final del artículo 134 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Ahora bien, en cumplimiento del referido dictamen N° 74.351, de 2011, la municipalidad, a través de los decretos N°s 1 y 37, ambos de 2012, dispuso respectivamente, la reapertura del sumario aludido; la absolución de las funcionarias indicadas y la reincorporación de la recurrente, lo cual le fue notificado el 16 de enero del año 2012, solicitando esta, enseguida, el pago retroactivo de sus remuneraciones y el feriado anual a que se aludirá en la segunda parte de este oficio. En este contexto, cabe recordar que el artículo 134 de la ley N° 18.883, señala -en lo que interesa- que en caso de que el fiscal proponga en su dictamen la medida de destitución, podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva, la que cesará automáticamente si la resolución recaída en el sumario, o en el recurso de reposición que se interponga conforme al artículo 139, absuelve al inculpado o le aplica una medida distinta de la destitución, agregando que cuando la medida prorrogada sea la suspensión preventiva, el inculpado quedará privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, que tendrá derecho a percibir retroactivamente si en definitiva fuere absuelto. Luego, consta que en el proceso disciplinario en cuestión, el fiscal dispuso la medida de suspensión preventiva de la aludida funcionaria, a contar del 7 de enero de 2011, medida que perduró todo el proceso hasta la dictación del decreto N° 191, de ese mismo año -que la separó de su cargo- declarado ilegal. Por consiguiente, en relación al tiempo que la aludida funcionaria estuvo separada del ejercicio efectivo de su cargo, en virtud de la citada medida de suspensión preventiva, procede que ese municipio pague en forma retroactiva todos los emolumentos que hubiere dejado de percibir por su aplicación -incluyendo las cotizaciones previsionales-, con el fin de completar la remuneración que se le pagó parcialmente durante ese lapso. A su vez, en relación al tiempo que estuvo privada de remuneraciones por estar separada de su cargo, a contar de la época que le fuera notificada la medida de destitución a que se ha hecho referencia, cumple hacer presente que el inciso primero del artículo 69 de la citada ley N° 18.883 -en lo que interesa-, expresa que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en ese estatuto; de suspensión preventiva contemplada en el artículo 134 del mismo texto legal; o de caso fortuito o fuerza mayor. Así entonces, el periodo que la peticionaria estuvo separada del ejercicio de su función, entre la fecha que le fuera notificada la medida disciplinaria dispuesta en virtud del decreto N° 191, de 2011, y hasta la época en que se ordenó su reincorporación al municipio, a través del mencionado decreto N° 37, de 2012, procede que se pague el total de los emolumentos a que tenía derecho, junto a sus cotizaciones previsionales, ya que en tal caso, ha quedado de manifiesto que no pudo desempeñar el cargo, por un acto de autoridad ajeno a su voluntad, concurriendo los supuestos de la fuerza mayor que hacen procedente el pago de las remuneraciones excepcionalmente, en casos en que no se ha desempeñado efectivamente el mismo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 6.001 y 42.587, ambos de 2011). No obsta a la conclusión anterior, la circunstancia que en determinado lapso -entre el 1° de julio de 2011 y el 16 de enero de 2012-, la citada servidora municipal haya cumplido labores contratada a honorarios en la Secretaría Ministerial de Educación de la Región de Valparaíso, ya que no se advierte la existencia de algún impedimento para que prestara servicios bajo esa modalidad en una repartición pública, sin perjuicio de considerar que postular la improcedencia del aludido pago retroactivo, por el hecho de que la referida servidora haya ejercicio labores en otra entidad de la Administración del Estado no resulta admisible, puesto que ello implicaría beneficiar al municipio que emitió el acto contrario a derecho, en perjuicio de quien fue ilegalmente cesada en funciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.173, de 2012). Respecto de la procedencia del otorgamiento del feriado anual correspondiente al año 2011, solicitado por la recurrente una vez reincorporada a su cargo en enero del año en curso, cumple con hacer presente que conforme al artículo 101 de la citada ley N° 18.883, se entiende por feriado el descanso a que se tiene derecho, con el goce de todas las remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se establecen. Por su parte, el artículo 102 del cuerpo legal anotado, dispone -en lo que interesa- que el feriado corresponderá a cada año calendario. Enseguida, el artículo 103 del texto legal en comento, prescribe que el funcionario solicitará su feriado indicando la fecha en que hará uso de este derecho, agregando el inciso siguiente, que cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen el alcalde podrá anticipar o postergar la época del mismo, a condición de que este quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario en este caso pidiere expresamente hacer uso conjunto de su feriado con el que corresponda al año siguiente, sin que puedan acumularse más de dos períodos consecutivos de feriados. Luego, y tal como lo ha señalado esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N°s. 58.499, de 2008, y 5.586, de 2012, el derecho a feriado se extingue si el funcionario no hace uso de él durante el año que se devenga, a menos que habiéndolo solicitado oportunamente, la autoridad lo haya anticipado o postergado, evento en el cual puede pedir su acumulación. En similar sentido, a través del dictamen N° 48.547, de 2012, de este origen, se ha precisado que la referida acumulación de feriado no constituye, por sí misma, un derecho para el funcionario, sino solo en la medida que, habiendo requerido hacer uso de él oportunamente durante el año correspondiente, éste haya sido anticipado o postergado por la autoridad en los términos y condiciones antedichos. En este contexto, consta que la interesada solicitó el feriado correspondiente al año 2011, solo al momento de ser reincorporada al ejercicio de su cargo, en virtud del anotado decreto N° 37, de 16 de enero de 2012, de manera que su manifestación de voluntad fue extemporánea, considerando que la referida petición debió, necesariamente, formularse dentro del respectivo año calendario, por lo que cabe concluir que el derecho a gozar de ese feriado se encuentra extinguido. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República