Dictamen N° 74351/2011

N° 74.351 Fecha: 28-XI-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Evelyn Arias Ortega y Verónica Melo Abdo, representadas por su abogado, don Iván Borie Mafud, deduciendo, por una parte, reconsideración en contra del oficio Nº 3.144, de 2010, de la Contraloría Regional de Valparaíso y, por otra, el reclamo de que trata el artículo 156 de la ley N° 18.883 -Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, en contra del mérito y la legalidad de la medida disciplinaria de destitución aplicada en su contra a través del decreto N° 191, de 2011, de la Municipalidad de Concón -al término del sumario administrativo instruido en virtud del decreto alcaldicio N° 647, de 2009-, el cual ha sido registrado, en cumplimiento del artículo 53 de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, sin que lo anterior signifique que se ajusta a derecho. Por su parte, la Municipalidad de Concón, ha efectuado una presentación por la que adjunta una serie de documentos para ser tenidos a la vista durante la revisión del sumario administrativo de la especie. Atendida la multiplicidad de antecedentes a tener en consideración y la diversidad de peticiones formuladas por las recurrentes, esta Entidad Fiscalizadora ha estimado necesario hacer una breve reseña de aquéllos, para luego entrar al análisis de éstas. ANTECEDENTES. Según consta a fojas 1 del expediente sumarial, la autoridad alcaldicia de la Municipalidad de Concón dispuso la instrucción de un procedimiento disciplinario en contra de las señoras Evelyn Arias Ortega y Verónica Melo Abdo, al haberse detectado, mediante una revisión general de los computadores del municipio, que en los equipos asignados a tales servidoras existían programas no relacionados con las funciones municipales y que se empleaban mecanismos de mensajería instantánea para fines ajenos a los institucionales. En los mismos hechos, según se expresa en documento que rola a fojas 3, aparecería comprometida, además la responsabilidad de doña Paola Carreño Ponce y de don Aarón Silva Morales, no obstante lo cual el referido proceso disciplinario no se dirigió en su contra, excluyéndose a este último en razón de su condición de contratado a honorarios. En la oportunidad en que se efectuó la referida revisión, se habría accedido al contenido de determinadas conversaciones por los sistemas informáticos reseñados, lo que las inculpadas en el sumario estimaron eventualmente constitutivo de ilícito penal, por lo que formularon querella por delito de violación de correspondencia, violación de respeto y protección a la vida privada mediante captación, grabación y reproducción sin autorización de comunicaciones privadas desde sus chat Messenger en computadores institucionales asignados a sus cargos, violación de secretos, infracción al artículo 2° y 4° de la ley N° 19.223, según consta a fojas 749 y siguientes, de autos, lo que dio origen a la causa RUC 09110023307-7, RIT 9927-2009, del Juzgado de Garantía de Viña del Mar. Además, se dedujo Recurso de Protección, en contra del Alcalde de la Municipalidad de Concón, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso -causa rol N° 413-2009-, en amparo de la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 5° de la Constitución Política de la República, la que en fallo de 17 de septiembre de 2009 -fojas 633 y siguientes-, rechazó la acción cautelar, por cuanto “no ha sido el alcalde recurrido quien leyó desde el computador de propiedad municipal que usaba la actora, las comunicaciones que mantenía con otra funcionaria ni tampoco fue el autor de su impresión”, por lo que el acto que emanó de esa autoridad -por el que se instruyó el sumario respectivo- no es ilegal ni arbitrario. Con ocasión del trámite de registro –de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la ley Nº 18.695-, del decreto N° 244, de 2010, por el que la Municipalidad de Concón aplicó a doña Evelyn Arias Ortega y a doña Verónica Melo Abdo las medidas disciplinarias de suspensión del empleo por tres meses, con goce del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, la Contraloría Regional de Valparaíso, mediante el oficio N° 3.144, de 2010, señaló que no se encontraba agotada la investigación, puesto que existían indicios en el expediente de que gran parte de los servidores municipales habrían incurrido en la conducta imputada, por lo que debió investigarse y eventualmente imputarse la contravención que fue objeto de cargos respecto de todos los funcionarios que la hubieren cometido; que no constaba la condición de alcalde subrogante de quien suscribió el decreto Nº 244, de 2010, lo que debía ser acreditado por el municipio, y que debía abstenerse de emitir pronunciamiento acerca de la forma en que se obtuvo la información que dio origen al proceso sumarial en comento, por haberse recurrido a las instancias judiciales pertinentes. En razón de lo anterior, ordenó, retrotraer el proceso disciplinario al estado de poder ser tramitado conforme a derecho. Pues bien, consta a fojas 657 de autos que, en cumplimiento del referido oficio, el alcalde titular, a través del decreto N° 830, de 2010, dejó sin efecto el citado decreto N° 244, de 2010 y ordenó la reapertura del sumario, disponiendo el fiscal diversas diligencias probatorias, esencialmente interrogatorios, procediendo a formular cargos una vez más en contra de las señoras Arias Ortega y Melo Abdo y, además, en contra de doña Paola Carreño Ponce, (los que rolan desde fojas 700 a 703, de autos), y que, en síntesis, consisten en haber empleado bienes municipales en provecho propio y ocupar parte de la jornada de trabajo en fines ajenos a los institucionales, al utilizar en forma permanente, habitual y continua el computador municipal a su cargo, en horario laboral para mantener conversaciones por chat, ajenas a las labores propias del servicio, utilizando un software cuya instalación no fue autorizada, lo que constituye una vulneración al principio de probidad administrativa y a los artículos 82, letras g) y h) de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para funcionarios Municipales y 62 N°s. 3 y 4 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego de recepcionados los descargos (fojas 700, 702 y 703), transcurrido el término probatorio fijado y emitida una nueva vista fiscal (fojas 984), mediante decreto Nº 193, de 2010 (fojas 1.006), se aplicó la medida disciplinaria de destitución a las señoras Evelyn Arias Ortega y Verónica Melo Abdo y la de censura a doña Paola Carreño Ponce; decisión ante la cual las dos primeras dedujeron recurso de reposición (fojas 1013), la que fuera desestimada mediante decreto Nº 191, de 2011, remitido a esta Entidad de Control, para su registro, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley Nº 18.695. SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN DE OFICIO DE LA CONTRALORÌA REGIONAL. En relación con este acápite, las peticionarias argumentan que la querella criminal a que se ha hecho referencia no inhabilita a esta Contraloría General para pronunciarse acerca del valor probatorio en el sumario administrativo de las impresiones de las comunicaciones electrónicas a que se ha hecho referencia. Al respecto, cabe puntualizar que la abstención de la Sede Regional respectiva, tuvo su fundamento en el Recurso de Protección interpuesto por las peticionarias, orientado, al igual que la petición formulada en su oportunidad ante dicha Oficina Regional, a establecer que la actuación alcaldicia en orden a disponer la instrucción de un procedimiento disciplinario fue ilegal y/o arbitraria. Ello, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, en concordancia con el inciso tercero del artículo 54 de la ley N° 19.880, en razón de los cuales esta Contraloría General está impedida de intervenir en la materia en comento, toda vez que la misma fue sometida al conocimiento de un órgano jurisdiccional, puesto que el principio de no injerencia que en dichas disposiciones se contiene, como se ha concluido en los dictámenes N°s. 33.791 y 52.784, ambos de 2009, y 44.477, de 2011, también resulta aplicable respecto de causas en las que se ha dictado sentencia definitiva, como ocurrió en la especie. En efecto, tal abstención no pudo haberse originado en la existencia de la aludida querella, puesto que el resultado de ésta, por su naturaleza criminal, cualquiera sea el pronunciamiento que en definitiva se adopte al respecto, se vinculará con la responsabilidad penal de uno o más funcionarios municipales y, por ende, no afectará las atribuciones de este Ente de Control (aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.688, de 2001). En atención de lo anterior, no cabe sino desestimar la referida solicitud de reconsideración. RECLAMO DEL ARTÍCULO 156 DE LA LEY Nº 18.883, ESTATUTO ADMINISTRATIVO PARA FUNCIONARIOS MUNICIPALES, EN CONTRA DE LA LEGALIDAD DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Las inculpadas aducen la improcedencia de los cargos que les fueran formulados, toda vez que, el uso de los computadores para chatear o enviar mensajería instantánea o correos privados no estaba prohibido, sino que era el medio de comunicación comúnmente usado en esa repartición, ante la inexistencia de casillas de correo institucionales para cada funcionario; no existió provecho propio o para terceros derivado del uso de los referidos equipos y software asociados y que no está acreditado el uso de tiempo de la jornada para tales fines, ya que ello se realizaba esporádicamente y en horario de colación. Sobre la materia, debe tenerse presente que conforme a lo previsto en los Nºs. 3 y 4 del artículo 62 de la citada ley N° 18.575, el empleo de bienes de la institución en provecho propio o de terceros, o la utilización de recursos del organismo para fines ajenos a los institucionales, constituyen conductas que contravienen el principio de probidad administrativa. Sin perjuicio de lo reseñado, cabe consignar que de acuerdo con lo preceptuado en el inciso primero del artículo 9° del decreto N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba la norma técnica para la adopción de medidas destinadas a minimizar los efectos perjudiciales de los mensajes electrónicos masivos no solicitados que se reciban en las casillas electrónicas de los órganos de la Administración del Estado, los funcionarios de los mismos pueden, inclusive, utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba, caso en el cual se autorizará a los funcionarios para habilitar y acceder a una casilla personal desde el terminal o equipo computacional que tenga asignado en la institución (aplica dictamen N° 38.224, de 2009). Ahora bien, examinado el proceso en cuestión, y fundamentalmente la prueba destinada a acreditar los cargos referidos, es dable señalar que del mérito del proceso ha quedado establecido que las dos funcionarias recurrentes que han sido objeto de cargos, en el periodo comprendido entre el 9 de abril de 2009 y el 3 de julio de ese año, mantuvieron conversaciones a través de una casilla privada de MSN Messenger, utilizando los computadores del municipio, programa que era utilizado por la generalidad del personal de esa municipalidad con la anuencia de la autoridad alcaldicia –según se desprende, entre otras, de las declaraciones de fojas 361 y siguientes-, ya que su uso si bien no se había autorizado expresamente, tampoco fue prohibido, permitiéndose que, al no existir un correo institucional, ese programa fuera utilizado principalmente para fines institucionales. En este contexto, tampoco resulta procedente calificar la utilización de los computadores institucionales como un uso indebido de bienes municipales desde que, como se ha dicho, el acceso a casillas de correo electrónico privadas desde un terminal o equipo computacional institucional no se encuentra prohibido, ni hay constancia de cotidianeidad de este tipo de conducta que evidenciaría el empleo de un bien municipal de manera impropia, toda vez que examinada la incidencia de la conducta que se reprocha en el desarrollo de la función diaria, es posible señalar que, en general, las conversaciones se extendían por lapsos de diversa consideración en un día; y que el horario más utilizado coincidía con aquel en que las funcionarias presuntamente tomaban su colación -14 a 15 horas-. Con todo, resulta menester hacer presente que, atendido que las comunicaciones a que se ha hecho referencia se efectuaron a través de un sistema de mensajería instantánea asociado a una casilla de correo privada, no resultó procedente, en razón de lo prescrito en el artículo 19 N°s. 4 y 5 de la Carta Fundamental, la actuación de determinados servidores municipales de acceder al contenido de las conversaciones privadas sostenidas por otros empleados de la Municipalidad de Concón a través de medios electrónicos, sin el consentimiento de éstos. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto y de los antecedentes existentes en el respectivo proceso sumarial, procede concluir que, en la especie, no se ha acreditado que las señoras Arias Ortega y Melo Abdo hayan incurrido en infracción al principio de probidad ni tampoco a la normativa que rige, en el caso de la primera, y regía, tratándose de la segunda, sus relaciones jurídico laborales con la Municipalidad de Concón, por lo que se acoge el reclamo deducido en la especie, debiendo ser absueltas en el proceso sumarial que nos ocupa. En este orden de ideas, es dable recordar que esta Entidad Fiscalizadora, debe velar porque las decisiones de la Administración activa se ciñan al principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, fiscalizando que la potestad disciplinaria se ejerza según la legislación y sin arbitrariedad, de modo que la decisión sea proporcional a la falta y al mérito procesal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.361, de 2005). Luego, en atención a que las consideraciones precedentes son igualmente aplicables respecto de doña Paola Carreño Ponce, por imputársele homólogas conductas, en atención al principio de igualdad, análogamente debe colegirse que ella no ha incurrido en actuaciones infraccionales, en los términos reseñados. Atendido que lo señalado precedentemente es causal suficiente para exonerar de responsabilidad a las inculpadas en el sumario de que se trata, resulta inoficioso pronunciarse respecto de las demás alegaciones planteadas por las recurrentes. Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse acerca de la suspensión preventiva del ejercicio de funciones que afecta a la señora Arias Ortega, que en atención a que procede absolverla de responsabilidad administrativa y reincorporarla al cargo municipal que servía, el municipio debe tener en consideración lo dispuesto en el inciso final del artículo 134 de la ley N° 18.883. Finalmente, cabe recordar que el oficio N° 3.144, de 2010, de la citada sede regional de control, concluyó que en lo concerniente a la resolución del recurso de reposición, el municipio debía acreditar que el señor Eugenio San Román Courbis, efectivamente tenía facultades para ejercer como alcalde subrogante y, consecuente con ello, dictar el acto terminal del proceso, esto es, el decreto N° 244, de 2010. Ahora, si bien consta a fojas 963, de autos el decreto alcaldicio Nº 798, de 2010, que fija un orden especial de subrogación, debe reiterarse la misma observación, en orden a que el decreto terminal del rubro ha sido firmado por el señor San Román Courbis, en calidad de alcalde subrogante, sin que se advierta que ese servidor, Jefe de la Unidad de Control, se encuentre investido de esa potestad, pues no está incluido en el decreto mencionado –del cual tampoco consta que se encuentre vigente-, aun cuando son atendibles las razones para excusarse de ejercer esa potestad, formuladas por otras autoridades municipales, según se desprende de fojas 964 y siguientes de autos. En consecuencia, la autoridad edilicia deberá reabrir el proceso disciplinario de la especie, dictando un acto administrativo que absuelva a las señoras Arias Ortega, Melo Abdo y Carreño Ponce, por no constituir infracción administrativa los hechos imputados, el que deberá serles notificado. El acto administrativo que se dicte al efecto, deberá ser suscrito por el alcalde subrogante que corresponda, debiendo consignarse en su texto el fundamento del ejercicio de tal potestad, remitiéndose a trámite de registro, con sus antecedentes, en el plazo máximo de quince días. Además, el municipio deberá adoptar las medidas que sean conducentes en orden a regularizar la situación de la señora Arias Ortega, en lo que respecta a la suspensión de funciones de que fuera objeto, en los términos indicados en el cuerpo de este oficio, lo que, también deberá ser informado a esta Entidad de Control en el lapso indicado en el párrafo anterior. Reconsidérese, en lo pertinente, el oficio Nº 3.144, de 2010, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Restitúyese el documento del rubro, con todos sus antecedentes sumariales a la Municipalidad de Concón. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República