Dictamen N° 30868/2016

N° 30.868 Fecha: 25-IV-2016 Don Patricio Larrañaga Katalinic, agente de aduana y socio de la “Agencia de Aduana Patricio Larragaña y Cía. Ltda.”, solicita determinar si la interpretación sostenida por el Servicio Nacional de Aduanas (SNA) respecto de lo dispuesto en la letra d) del inciso segundo del artículo 198 de la Ordenanza de Aduanas, así como la orden de modificar la participación que él y su socio tienen en la indicada compañía, se ajustan a derecho. Explica que en el año 2005 constituyó esa sociedad con el 99% de participación en el capital social, aportando su único socio, también agente de aduana, el 1% restante. Añade que el 13 de abril de 2015, solicitó prorrogar por segunda vez la duración de su agencia en un plazo de 5 años, la que fue autorizada por la resolución exenta N° * 2.860, de 13 de mayo de la pasada anualidad, del subdirector jurídico del SNA, con lo cual la vigencia de aquella se extendió hasta el año 2020. Alega que, aun cuando este último acto se encontraba totalmente tramitado, a través de su oficio N° 5.928, de 3 de junio de 2015, la jefa del Departamento de Fiscalización Agentes Especiales del SNA -en adelante, DFAE-, le informó que, tras el examen de la documentación que sirvió de base a dicha prórroga, se constató que su agencia no cumplía con el porcentaje individual mínimo de aporte que cada socio agente o despachador de aduana debe enterar, de acuerdo con lo previsto en la letra d) del inciso segundo del citado artículo 198. Afirma que, por tal razón, el DFAE le ordenó regularizar esa situación, mediante la modificación del respectivo estatuto social, instrucción que le fue reiterada por el oficio N° 11.738, de 23 de octubre de 2015, de ese departamento. Pese a lo anterior, sostiene que la orden de ajustar su participación societaria no se conforma con el real sentido que debe dársele a la mencionada preceptiva, pues, a su juicio, tal disposición solo resulta aplicable a las sociedades conformadas por despachadores de aduana y personas naturales, y no a las integradas solo por los primeros. Agrega que la instrucción dada por el DFAE, constituye una alteración del criterio contenido en la invocada resolución exenta N° 2.860, del subdirector jurídico del SNA, que autorizó la última prórroga societaria, por lo que, a su parecer, tal proceder debió materializarse a través de una modificación a la misma, lo que no ha acontecido en la especie. Por su parte, la Asociación Nacional de Agentes de Aduana ha adherido al reclamo, reiterando la improcedencia de la modificación estatutaria instruida por el DFAE. Requerido de informe, el SNA manifiesta que de conformidad con los preceptos que cita, le compete a su Director Nacional interpretar administrativamente, en forma exclusiva, las disposiciones normativas, como las de la especie. Añade que la autorización de la reseñada prórroga no obsta a que el DFAE ejerza sus facultades de fiscalización, a fin de velar para que los agentes, en su condición de auxiliares de la función pública aduanera, cumplan las instrucciones, órdenes y procedimientos dispuestos por el aludido director. En tal sentido, afirma que el criterio vigente respecto del alcance de la mencionada letra d) del inciso segundo del artículo 198 de la Ordenanza de Aduanas, está contenido en el informe N° 3, de 2012, de la Subdirección Jurídica del SNA, el que fue ratificado por la jefatura superior del organismo en el mismo año, interpretación que resulta obligatoria para los despachadores, y que, en lo pertinente, concluye que “las sociedades entre Agentes de Aduana para la explotación de los servicios inherentes al despacho de mercancías, deben sujetarse -en todo- a las normas contenidas en el artículo 198 de la Ordenanza de Aduanas, ya sea que en dichas sociedades participen dos o más de estos profesionales conjuntamente con otros socios no agentes, o bien, que en ellas participen únicamente socios que tenga la calidad de Agente de Aduana”. Agrega que sobre la base de lo anterior y en ejercicio de sus competencias, el DFAE procedió a exigir la aludida modificación social, lo que, a juicio del SNA, se encuentra ajustado a derecho. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 198 de la Ordenanza de Aduanas, sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 30, de 2004, del Ministerio de Hacienda, previene que “Con el objeto de explotar los servicios inherentes al despacho de mercancías, los Agentes de Aduana podrán asociarse con otros Agentes de Aduana o con personas naturales y formar con ellas únicamente sociedades colectivas y de responsabilidad limitada, pero sin que la compañía pueda actuar como agente ante la Aduana”. Seguidamente, la letra d) de su inciso segundo previene que la constitución de estas sociedades deberá sujetarse al cumplimiento de los siguientes requisitos: “En caso de que la sociedad esté compuesta por dos o más Agentes de Aduana el aporte total de los agentes no podrá ser inferior al 51% y el aporte individual de cada uno no podrá ser inferior al 20% del capital social y su participación en las utilidades y pérdidas de la compañía será, a lo menos, proporcional a su aporte. Asimismo, en este caso, cada socio no agente no podrá realizar un aporte ni tener una participación en las utilidades y pérdidas igual o superior al de cada uno de los agentes individualmente considerados”. A continuación, su artículo 209 establece que “el Director Nacional de Aduanas reglamentará las obligaciones y facultades de los despachadores y de los apoderados especiales; la designación, forma de rendir los exámenes, licencias y reemplazos de los Agentes de Aduana y apoderados especiales; las facultades, deberes y funciones de los empleados auxiliares de los mismos, y, en general, todas las materias necesarias para la aplicación de este Libro”. Por su parte, el N° 7 del artículo 4° de la ley orgánica del SNA, aprobada por el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 329, de 1979, del Ministerio de Hacienda, dispone que su Director Nacional tiene la facultad para “Interpretar administrativamente, en forma exclusiva, las disposiciones legales y reglamentarias de orden tributario y técnico, cuya aplicación y fiscalización correspondan al Servicio, y en general, las normas relativas a las operaciones aduaneras y dictar órdenes e instrucciones necesarias para darlas a conocer a todos los empleados de Aduanas, que estarán obligados a cumplirlas”. Pues bien, de las disposiciones precedentemente expuestas, es posible apreciar que la atención de los requerimientos formulados importa interpretar el sentido y alcance de la letra d) del inciso segundo del artículo 198, de la mencionada ordenanza, frente a una discrepancia producida en su aplicación entre los recurrentes y el SNA. Siendo así, el asunto que se somete a consideración se enmarca dentro del ámbito de atribuciones que compete al SNA, por lo que en armonía con el criterio sustentado, entre otros, en los dictámenes N°s. 14.231, de 2000, 32.656 y 85.504, ambos de 2013, esta Contraloría General debe abstenerse de intervenir en la materia consultada. No obstante lo señalado, compete a este Órgano de Control velar por que la decisión que al efecto haya adoptado ese servicio en la materia sea fundada, lo que se advierte en la especie. Precisado lo anterior, en cuanto a la eventual discrepancia advertida por los recurrentes, entre lo resuelto por la enunciada resolución exenta N° 2.860, de la aludida subdirección jurídica, que autorizó la prórroga societaria, y los oficios emitidos por la jefa del DFAE, que ordenaron ajustar el porcentaje mínimo de participación que el señor Larrañaga y su socio deben mantener en la reseñada compañía, cumple con manifestar que de acuerdo con el artículo 8° de la ley orgánica del SNA, a la Subdirección de Fiscalización, unidad de la cual depende precisamente el referido DFAE, le corresponde estudiar, proponer y ejecutar programas de fiscalización y efectuar las investigaciones respecto de los despachadores, almacenistas y otras personas sujetas a la jurisdicción disciplinaria del servicio, entre otras potestades. De este modo, el SNA se encuentra facultado para indagar en cualquier momento, a través del DFAE, a los agentes de aduana y demás personas sometidas a su tutela, a fin de velar por la observancia de sus normas, instrucciones y procedimientos vigentes. Por tal razón, esta Entidad de Control no advierte discrepancia entre lo resuelto por la Subdirección Jurídica del SNA y lo instruido por el Departamento de Fiscalización Agentes Especiales del mismo servicio, pues ambas unidades han actuado dentro del ámbito de sus competencias. Así, por medio de su resolución exenta N° 2.860, de 2015, el subdirector jurídico del SNA autorizó la prórroga de que se trata, mientras que por sus oficios N°s. 5.928 y 11.738, ambos de igual año, la jefa del Departamento de Fiscalización Agentes Especiales de ese servicio procedió a ejercer sus facultades fiscalizadoras. Transcríbase al Servicio Nacional de Aduanas y a la Asociación Nacional de Agentes de Aduana. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República