Dictamen N° 311543/2023

Nº E311543 Fecha: 14-II-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Pinilla Geisse, en representación de Conix Ingeniería y Construcción SpA, reclamando por la negativa de la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH) a pagar el total de la partida 12.3 “Suministro de Generador 500 KVA con carro de arrastre”, del contrato a serie de precios unitarios denominado “Perforación y Habilitación de Dos Pozos de Emergencia Conectados a Canales: Unificado Poniente y Unificado Oriente, Comuna de Putaendo, Región de Valparaíso”, celebrado con esa repartición. Expone el recurrente, en lo esencial, que dicho ítem fue ejecutado por instrucciones del mencionado servicio, y que no obstante encontrarse debidamente valorizado y recepcionado, a la fecha no ha sido pagado cabalmente. Adicionalmente, y en otro orden de ideas, alega que la DOH tampoco ha accedido a pagarle las indemnizaciones derivadas de la paralización de los trabajos ordenada por la Inspección Fiscal y del término anticipado del convenio, lo que estima improcedente atendida la regulación de ese acuerdo. Requerido su informe, la DOH indica que el referido contrato “jamás fue aprobado, por lo que jurídicamente no tiene validez contractual”, razón por la cual “no existe ni fuente contractual, ni legal, ni técnica, que sustente el pago de ese ítem al precio por él reclamado”. Añade esa repartición, que debido a que la mencionada partida “no se pudo cumplir como tal”, lo realizado por la contratista correspondería “a un mero suministro aislado” de los respectivos generadores, y no a un ítem del contrato de obra. Por su parte, la Dirección General de Obras Públicas ratifica lo informado por la DOH, agregando que no procede acceder a las indemnizaciones solicitadas por la recurrente, pues no se cumplirían los requisitos normativos para ello. II. Fundamento jurídico El artículo 4°, N° 31, del Reglamento para Contratos de Obras Públicas (RCOP) -aprobado por el decreto Nº 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, aplicable en la especie-, dispone que la propuesta a serie de precios unitarios es “La oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones”. Agrega ese numeral, que “Los precios unitarios se entenderán inamovibles y las cubicaciones se ajustarán a las obras efectivamente realizadas, verificadas por la Dirección, de acuerdo a los documentos de licitación”. En el mismo orden de ideas, el artículo 154 de dicho reglamento prescribe, en su inciso tercero, que “Los estados de pago en los contratos a serie de precios unitarios se formularán por las cantidades de obras efectivamente ejecutadas y a los precios del presupuesto convenido en el contrato”. Cabe apuntar, además, que su artículo 166 previene, en lo que atañe a este pronunciamiento, que en los casos de término anticipado del contrato “se recibirá la obra en el estado que se encuentre, debiendo en este caso, la comisión, emitir un informe detallado y valorizado de los trabajos ejecutados por el contratista aun cuando no representen ítem completos”. Por otra parte, en lo que concierne a las indemnizaciones por las que se alega, es preciso consignar que el artículo 148 del citado reglamento previene, en lo que importa, que “La Dirección tiene derecho a poner término anticipadamente a un contrato, o a ordenar la paralización de la obra, cuando no haya fondos disponibles para llevarla adelante, o cuando así lo aconsejen sus necesidades”. Añade ese precepto, también en lo que interesa, que “En caso de paralización de faenas ordenadas por la Dirección, se indemnizará al contratista en la forma establecida en el artículo anterior” y que “La liquidación anticipada del contrato dará derecho al contratista a recibir una única indemnización de un porcentaje (P) del valor líquido a que alcance la disminución del valor primitivo del contrato” conforme a la regla que indica. Por último, es del caso anotar que en relación con la citada disposición, esta Sede de Control ha manifestado -por ejemplo, en su dictamen N° 53.355, de 2015- que no existe incompatibilidad entre las mencionadas indemnizaciones, salvo la hipótesis de paralización de faenas por más de dos meses que contempla, cuando al disponerse el contratista solicite la liquidación anticipada del contrato. III. Análisis y conclusión De los antecedentes tenidos a la vista se advierte que con fecha 20 de julio de 2020 la DOH suscribió con la empresa recurrente un convenio ad-referéndum por trato directo, bajo la modalidad a serie de precios unitarios, para la ejecución de las obras de emergencia “Perforación y Habilitación de Dos Pozos de Emergencia Conectados a Canales: Unificado Poniente y Unificado Oriente, Comuna de Putaendo, Región de Valparaíso”, el que tenía por finalidad satisfacer la demanda de agua para riego de dicha zona. Se aprecia, además, que no obstante encontrarse pendiente la aprobación de dicho acuerdo, la DOH efectuó la entrega del terreno y consintió en la ejecución de los respectivos trabajos. Consta, también, que el 13 de septiembre de 2020 el Inspector Fiscal ordenó la paralización de las obras por cuanto las pruebas de bombeo arrojaron un caudal menor al esperado; que con fecha 23 de octubre de ese año, y por la misma razón, se le informó a la contratista la decisión de poner término anticipado al convenio; y que el 13 de noviembre de dicha anualidad las partes acordaron, entre otros aspectos, eliminar la partida 11.1 “Suministro Carro con Generador 500 KVA” y contratar, como obra extraordinaria, el ítem 12.3 “Suministro de Generador 500 KVA con carro de arrastre”, por un valor de $267.397.434. Por último, aparece que el 18 de mayo de 2021 las obras fueron objeto de una recepción única, atendido el término anticipado del convenio. Establecido lo anterior, cabe destacar que la respectiva acta de recepción consigna, en lo medular, que las cantidades de obras indicadas en el cuadro adjunto, denominado “Presupuestos y cantidades de obras que recibe la comisión de recepción única de contrato”, forman parte integrante del contrato y están terminadas y ejecutadas de acuerdo al mismo, añadiendo que la partida “Suministro de Generador 500 KVA con carro de arrastre” (ex 11.1) fue valorizada por un total de $267.397.434. No obstante lo anterior, a través de la resolución N° 505, de 2021, de esa dirección, se dispuso el pago del antedicho ítem por un valor de $71.150.509 -que correspondería al precio de adquisición de los equipos-, y que en contra de dicho documento la recurrente interpuso recursos de reposición y jerárquico, los que fueron rechazados a través de las resoluciones N°s. 4.825, de 2021, y 11, de 2022, de la DOH y la Dirección General de Obras Públicas, respectivamente. Pues bien, en el contexto reseñado, y sin perjuicio de lo manifestado por la DOH, en orden a que el contrato se encontraba “supeditado a la total tramitación del decreto presupuestario del Ministerio de Hacienda” y a la “aprobación mediante la Resolución que autorizaba la contratación correspondiente y aprobaba el convenio de trato directo”, no resulta posible desconocer que dicho convenio fue ejecutado a instancias de la Administración y que las obras fueron recepcionadas por la correspondiente comisión por encontrarse ajustadas al proyecto encargado. Siendo ello así, y a fin de evitar un enriquecimiento sin causa, procede que ese servicio adopte las medidas tendientes a regularizar tal situación, para cuyos efectos deberá, previamente, establecer la justificación técnica del contenido de la obra extraordinaria 12.3 “Suministro de Generador 500 KVA con carro de arrastre” en relación con el de la partida 11.1 eliminada, así como de su avaluación, para luego, de ser pertinente, efectuar el pago de dicha partida conforme al precio unitario pactado (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 7.328, de 2018, de este origen). Por otra parte, en lo que atañe a las indemnizaciones reclamadas por la interesada, y considerando que de los antecedentes tenidos a la vista es posible concluir que la paralización de faenas dispuesta, así como el término anticipado del contrato, se fundaron en las necesidades del servicio -consistentes, precisamente, en la inconveniencia de proseguir con su ejecución, atendido el insuficiente rendimiento de los pozos proyectados-, corresponde que ese servicio reexamine la procedencia de tales compensaciones acorde al mérito de los antecedentes y conforme a la normativa citada. Finalmente, atendido lo informado por la DOH, en orden a que el convenio de que se trata “jamás fue aprobado, por lo que jurídicamente no tiene validez contractual”, y a que los pozos proyectados no tuvieron el rendimiento esperado, lo que implicó dejar inconclusa la obra contratada, ese servicio deberá instruir un sumario administrativo tendiente a esclarecer tales circunstancias y a determinar las responsabilidades administrativas que resulten comprometidas. De todo lo anterior deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Sede de Control, además de remitir copia de la resolución que dé inicio al respectivo procedimiento disciplinario a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de este Órgano Contralor, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República