Dictamen N° 31267/2010

N° 31.267 Fecha: 11-VI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Directora Nacional del Instituto de Previsión Social, para solicitar un pronunciamiento respecto a la eventual infracción en que habría incurrido un abogado funcionario de esa institución, por cuanto actuó, en representación de una empresa farmacéutica, ante la Excelentísima Corte Suprema, interponiendo un recurso de reclamación en contra de una resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y, posteriormente, ante el Tribunal Constitucional, co patrocinando un recurso de inaplicabilidad, en cuanto tales actuaciones pudieran constituir una infracción a la prohibición establecida en el artículo 84, letra c), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Al respecto, es menester indicar que la citada letra c) del artículo 84 del Estatuto Administrativo, prohíbe a los funcionarios actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente al funcionario, a su cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a él por adopción, regla que, por lo demás, se encuentra dispuesta en similares términos en el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En este contexto, es necesario consignar que el dictamen N° 79.895, de 1976, de este Órgano de Control, emitido en relación con el artículo 163 del DFL. N° 338, de 1960, que prohibía al funcionario público actuar directa o indirectamente contra los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, concluyó, en lo que interesa -y en un criterio ratificado en el dictamen N° 7.083, de 2001, de este origen-, que los abogados funcionarios están obligados a inhibirse de patrocinar causas en las cuales exista la posibilidad de una condena pecuniaria que afecte a un ente público o de asumir la defensa de personas que deban concurrir a estrados jurisdiccionales, teniendo como contraparte a un servicio de la Administración, en un asunto litigioso de naturaleza patrimonial. Asimismo, mediante el dictamen N° 23.979, de 2003, esta Institución Fiscalizadora precisó que para que la prohibición en estudio sea vulnerada, es necesario que un abogado funcionario ejerza una acción de naturaleza civil en contra de un organismo de la Administración del Estado. En razón de lo expresado, es dable concluir que la prohibición en estudio no se ve vulnerada por la actuación de un funcionario abogado en procedimientos de carácter infraccional cuyo fin es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia, lo cual constituye una expresión de los deberes regulatorios y fiscalizadores del Estado para hacer efectivo su ius puniendi en la materia; afirmación que también cabe sostener en lo que se refiere a la intervención de tales profesionales ante el Tribunal Constitucional, ya que en todos estos procedimientos no existe posibilidad de que se condene pecuniariamente a algún ente público, ni se tratan asuntos litigiosos de índole patrimonial. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante