Dictamen N° 4747/2012

N° 4.747 Fecha: 25-I-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director de la Unidad de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Melipilla, haciendo presente que el señor Nelson Retamales Tirado, Director de Aseo y Ornato de esa entidad edilicia, ha patrocinado, como abogado particular, diversos recursos de protección deducidos en contra de distintos municipios, entre otros, el de Melipilla, cuestión que, según estima, vulnera las normas contenidas en los artículos 82, letra c), de la ley N° 18.883 -Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, y 56 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, por lo que solicita un pronunciamiento al respecto. Como cuestión previa, es del caso anotar que mediante el dictamen N° 50.525, de 2011, esta Contraloría General, atendiendo una presentación deducida por la misma municipalidad, relativa al patrocinio por parte del señor Retamales Tirado de un recurso de protección interpuesto en contra de esa corporación edilicia, concluyó que, por la naturaleza de dicha acción cautelar, esa representación no se encontraba afectada por la prohibición que establece el artículo 82, letra c), de la ley N° 18.883, que impide a los funcionarios municipales actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo en los casos que la propia norma indica, disposición que, en similares términos, se encuentra contenida en el artículo 56 de la ley N° 18.575. Lo anterior, atendido que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 7.083, de 2001; 23.979, de 2003 y 31.267, de 2010, ha manifestado que la prohibición en comento, relativa al ejercicio de acciones civiles, se refiere específicamente a la defensa en causas litigiosas de contenido patrimonial, en que la contraparte sea un organismo de la Administración del Estado en las que exista la posibilidad de que este sea condenado pecuniariamente, características que no posee el recurso de protección. Ahora bien, en lo que concierne a la situación planteada en esta oportunidad, cabe señalar que, efectuada la correspondiente indagatoria, ha sido posible determinar que el señor Retamales Tirado ha actuado como abogado patrocinante en los recursos de protección, roles N°s. 321; 279; 277; y 280, todos de 2009 -relativos al incremento previsional previsto en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980-, deducidos ante la Corte Apelaciones de San Miguel, en contra de las Municipalidades de Buin, Paine, Melipilla y Padre Hurtado, respectivamente. Del mismo modo, lo ha hecho en la interposición de una demanda de nulidad de derecho público, ante el Segundo Juzgado de Letras de Talca, en contra de la Municipalidad de Constitución, rol N° C-005046, de 2010. Al respecto, en relación con las cuatro causas judiciales patrocinadas por el señor Retamales Tirado correspondientes a recursos de protección, cumple con reiterar lo expresado en el citado dictamen N° 50.525, de 2011, en orden a que atendida la naturaleza de este tipo de acciones, no le resulta aplicable la prohibición del artículo 82, letra c), de la ley N° 18.883, en concordancia con el artículo 56 de la ley N° 18.575. No obstante, tratándose de la demanda de nulidad de derecho público, cabe señalar que se cumplen los supuestos previstos en la jurisprudencia antes mencionada para los efectos de aplicar la prohibición en comento, por cuanto se verifica la existencia de una causa litigiosa en la que se encuentra comprometido el interés pecuniario de la Municipalidad de Constitución. En efecto, si bien la demanda de nulidad de derecho público persigue que se declare la nulidad de un acto dictado en contravención al principio de legalidad, se encuentran asociadas a ella acciones de carácter patrimonial, tales como las de indemnización de perjuicio y de restitución de un bien o de un derecho, de modo tal que su interposición implica involucrar pecuniariamente al Estado o a un organismo de la Administración y, por consiguiente, cabe considerarla como una de aquellas acciones a que se refiere la prohibición en comento. Corrobora lo expuesto, la historia fidedigna del establecimiento de ley N° 19.653, que incorporó el artículo 58 -actual artículo 56- a la ley N° 18.575, ya que en ella se deja constancia de que con la prohibición funcionaria de actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, “se aclara en la ley el sentido y alcance de esta prohibición, recogiendo la interpretación de la Contraloría General de la República en orden a que, para transgredir este deber de abstención, es menester que haya una contienda jurisdiccional en que pueda resultar comprometido el interés pecuniario del Estado o de las entidades que integran el sector público”. En consecuencia, y puesto que en la situación que se analiza la demanda de nulidad de derecho público deducida por el señor Retamales Tirado en contra de la Municipalidad de Constitución, dio curso a una causa litigiosa, cuyo objetivo es que se dejen sin efecto los dictámenes que indica, y que como consecuencia inmediata se condene a la Municipalidad de Constitución al pago de lo que, a su juicio, tales pronunciamientos habrían privado a sus representados de percibir por concepto del incremento previsional, regulado en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, debe concluirse que la representación de dicha persona en esa acción judicial se encuentra afectada por la prohibición del artículo 82, letra c), de la ley N° 18.883, en relación con el artículo 56 de la ley N° 18.575. Siendo ello así, la Municipalidad de Melipilla deberá disponer la instrucción de un sumario administrativo, a fin de determinar si la gravedad de la conducta del señor Retamales Tirado hace procedente la aplicación de alguna medida disciplinaria. Por último, y tal como se señalara en el dictamen N° 50.525, de 2011, las consultas que se formulen a esta Entidad Fiscalizadora deben ser efectuadas por intermedio del Jefe de Servicio o por el funcionario especialmente facultado para ello, en conformidad con lo sostenido en el oficio circular N° 21.877, de 1997, de esta Contraloría General, condición que no consta que posea el Director de la Unidad de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Melipilla. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República