Dictamen N° 32386/2013

N° 32.386 Fecha: 27-V-2013 Don Luis Gallardo Gallardo, Presidente de la Asociación Gremial de Industriales Mineros, según expresa, se ha dirigido a esta Contraloría General denunciando una serie de ilegalidades en que habría incurrido el Comité Especial de Licitación del Ministerio de Minería -CEL-, en el marco de la licitación para la suscripción de un contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio -CEOL-. Manifiesta que mediante la resolución exenta N° 2.659, de 2012, la citada Secretaría de Estado adjudicó el concurso a la empresa Sociedad Química y Minera de Chile S.A. -Soquimich-, la que -por tener litigios pendientes con el Estado de Chile-, no podía haber actuado como oferente en ese certamen ni haberlo obtenido. En razón de ello, señala que el Subsecretario de Minería de esa época, Pablo Wagner S., no cumplió con los deberes de velar por el fiel cumplimiento del proceso y de evaluar los requisitos administrativos, entre ellos, la veracidad de la declaración jurada presentada en tal sentido por esa sociedad. Agrega que el CEL, al constatar dicho error, puso término a la apuntada tramitación, invalidando el acta de cierre de la evaluación y la licitación, sin contar con esas atribuciones. Añade que ese Comité no resolvió la pretensión interpuesta por una de las entidades integrantes del consorcio que resultó en segundo lugar en dicho procedimiento, consistente en dejar sin efecto la referida resolución exenta N° 2.659, de 2012. Por lo anterior, estima que los integrantes del enunciado órgano colegiado -Pablo Wagner S., Jimena Bronfman C., Andrés Mac-Lean V., Julio Poblete C. y Alicia Undurraga P.-, vulneraron sus obligaciones funcionarias, por lo que requiere tener por ingresada una denuncia administrativa en su contra. En nuevas presentaciones, indica que la actuación de la Subsecretaría de Minería, consistente en no aceptar ninguna de las propuestas recibidas, infringió el artículo 53 de la ley N° 19.880, el anexo B.1 del pliego de condiciones y el principio de motivación de los actos administrativos, y también adjunta antecedentes de la investigación penal tendiente a comprobar la comisión de los delitos de perjurio, fraude y otros, por hechos derivados del aludido concurso, pidiendo un pronunciamiento al respecto. Por su parte, la sociedad Minera Li Energy SpA -integrante del consorcio que presentó la segunda mejor oferta económica-, solicita se precise cómo debió aplicarse la regla de invalidación parcial del referido artículo 53 e insta a que se instruya un proceso disciplinario destinado a establecer las responsabilidades funcionarias que correspondan. Posteriormente, dicha sociedad acompaña un informe en derecho en el que manifiesta que el Ministerio de Minería habría actuado de un modo ilegal al extender a todas las etapas de la licitación un vicio que solo comprometía a uno de los proponentes sin que el resto hubiere vulnerado la normativa que la regía, agregando que, al fundamentar esta última medida en el anexo B.1 de las bases, transgredió el principio de estricta sujeción a las mismas, ya que aquel no consagraba ninguna causal que lo facultara para declarar desierto el procedimiento. Requeridos sus informes, mediante oficio conjunto, el Ministerio de Minería, la Comisión Chilena del Cobre y el Servicio Nacional de Geología y Minería exponen el desarrollo del certamen cuestionado y las razones por las cuales, a su juicio, las presentaciones anteriores deben ser desestimadas. I. En relación con la materia, es necesario indicar las normas jurídicas que regularon el proceso en análisis. 1. El inciso décimo del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República preceptúa que la exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión (como lo es el litio, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 3° de la ley N° 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras), podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. 2. En dicho contexto, el decreto N° 16, de 2012, del Ministerio de Minería, estableció los requisitos y condiciones del contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio a suscribir por el Estado de Chile conforme a las bases de licitación pública nacional e internacional que para tal efecto se dictaran. 3. Tal instrumento concursal fue aprobado por la resolución N° 12, de 2012, de la Subsecretaría de Minería. En particular, su punto 6 consigna que el proceso a que da inicio será administrado por el CEL, el que estará compuesto por las personas que ocupan los cargos que señala. El acápite segundo de ese numeral define sus principales funciones, las que consisten en velar por el fiel cumplimiento de los procedimientos licitatorios, realizar la evaluación de los antecedentes administrativos, certificar el precio de la oferta económica y constatar la mejor de ellas. Seguidamente, su punto 7.2, al tratar sobre los oferentes, prescribe que podrán participar en el certamen en comento las sociedades nacionales o extranjeras que gocen de personalidad jurídica según las leyes del país en que se constituyeron, que hayan adquirido y retirado las bases y que satisfagan los requisitos y documentos que ellas exigen, entre los que se cuentan una declaración jurada notarial de no hallarse bajo ningún impedimento para ser oferente en Chile. Es así como el anexo A.8 fija como una de esas restricciones el tener litigios pendientes con el Estado de Chile, condición que reitera el numeral 10.2.6 del pliego de condiciones. A continuación, su punto 13 establece normas para la apertura, evaluación y calificación de los requisitos administrativos y de las ofertas económicas, instruyendo que primeramente serán valorados aquellos y aceptados para la segunda etapa los proponentes que cumplan con el puntaje mínimo ahí determinado. En lo pertinente a las proposiciones económicas, indica que se constatará la mejor de ellas, la que corresponderá a la que presente el mayor precio. Agrega que, para tal efecto, se elaborará un orden de prelación de las mismas, desde la más alta a la más baja, procediendo, finalmente, a adjudicarse la licitación por el acto administrativo pertinente. II. Precisado el marco normativo que rigió el procedimiento concursal, cabe referirse a la secuencia de hechos que acontecieron en la especie. 1. En primer lugar, de conformidad con el pliego recién analizado, el 14 de septiembre de 2012 el Presidente y el Secretario del CEL levantaron el Acta de Cierre de la Evaluación de Requisitos Administrativos, certificando que las tres propuestas recibidas cumplían las exigencias que las bases fijaban, por lo que se aceptaban para la apertura de las ofertas económicas. Calificadas estas últimas, por resolución exenta N° 2.659, de 25 de septiembre de 2012, el Ministro de Minería subrogante adjudicó la licitación a Soquimich. 2. A continuación, en la sesión de 1 de octubre de 2012, los miembros del CEL tomaron conocimiento del recurso de invalidación deducido por la sociedad Minera Li Energy SpA en contra del acto que aprobó la referida selección; acreditaron que la empresa que obtuvo el concurso había incumplido la enunciada resolución N° 12, de 2012; declararon inválidos el acta de cierre de 14 de septiembre de 2012 y el proceso de licitación y, solicitaron al Ministerio de Minería dejar sin efecto la citada resolución exenta N° 2.659, de 2012, con lo que entendieron resuelta la impugnación interpuesta. 3. En razón de lo anterior, por resolución exenta N° 2.723, de 1 de octubre de 2012, esa Autoridad Ministerial declaró inválida la antedicha resolución exenta N° 2.659, del mismo año. 4. Con posterioridad, la resolución exenta N° 2.771, de 17 de octubre de 2012, de la Subsecretaría de esa Cartera de Estado, junto con dejar sin efecto y reemplazar la aludida resolución exenta N° 2.723, de 2012, dio inicio al procedimiento de invalidación de la citada resolución exenta N° 2.659, del mismo año, que adjudicó el certamen y, de acuerdo al anexo B.1 -que contiene la carta de presentación de la oferta económica-, dispuso la no aceptación de ninguna de estas propuestas. 5. Luego, la resolución exenta N° 3.115, de 19 de noviembre de 2012, de la mencionada Subsecretaría, anuló la señalada resolución exenta N° 2.659, de 2012, debido al incumplimiento por parte de Soquimich de los requisitos establecidos en el anexo A.8 del reseñado pliego, en particular, aquel en virtud del cual no era apto para ser proponente quien tuviera litigios pendientes con el Estado de Chile. 6. Finalmente, el 20 de noviembre de 2012, el CEL ratificó los acuerdos adoptados el 1 de octubre de esa anualidad y, atendido la invalidación de la adjudicación y del procedimiento licitatorio y la devolución de los documentos que conformaban las ofertas, requirió al Ministerio de Minería que dejara sin efecto la resolución N° 12, de 2012, de su Subsecretaría, lo que se concretó por la resolución exenta N° 3.130, de 22 de noviembre del mismo año y origen. A su vez, la correspondiente acta fue sancionada por la resolución exenta N° 3.129, de igual fecha y emisor. III. Ahora bien, corresponde atender las consultas planteadas, las que serán desarrolladas en el orden que se señala. 1. En primer lugar, las entidades recurrentes indican que el CEL carecía de atribuciones para invalidar el Acta de Cierre de la Evaluación de Requisitos Administrativos, que se dispuso como consecuencia del incumplimiento de las bases por parte de la sociedad adjudicataria. Al respecto, el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, prescribe que “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado". Pues bien, atendido que al postular a la licitación analizada, a juicio de la autoridad, Soquimich tenía litigios pendientes con el Estado de Chile, tanto el acta de los integrantes del CEL que ponderó la oferta de esa empresa y determinó que cumplía con el pliego de condiciones, como la resolución exenta N° 2.659, de 2012, del Ministro de Minería subrogante, que le adjudicó el concurso, contravinieron el principio de estricta sujeción a las bases. En tal sentido, es dable concluir que esa infracción recayó sobre elementos esenciales de los aludidos actos, configurándose uno de aquellos vicios a que se refiere el mencionado artículo 13 de la ley N° 19.880. De esta manera, la decisión de invalidar el acta de cierre de la evaluación adoptada por el CEL en sesión de 1 de octubre y ratificada en la de 20 de noviembre, ambas de 2012, tendiente a subsanar las irregularidades anotadas, se ajustó a derecho. 2. Sin perjuicio de ello, cabe manifestar que la antedicha medida tuvo como precedente el reclamo que en tal sentido interpusiera la sociedad Minera Li Energy SpA, sin que la autoridad administrativa le diera tramitación sino que, como se desprende del acta de 1 de octubre de 2012, del CEL, solo se entendió por resuelto. De este modo, se vulneraron los artículos 4°, 8° y 14 de la enunciada ley N° 19.880, que reconocen los principios conclusivo y de inexcusabilidad, que obligan a los entes públicos a expresar su voluntad a través de actos decisorios, en los que se pronuncien sobre las cuestiones de fondo en los que sean requeridos o bien, si estas no son de su competencia -como en el caso en comento-, a enviar de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado. 3. Asimismo, se argumenta que -una vez constatado el incumplimiento de las bases por parte de Soquimich-, el CEL y el Ministro de Minería carecían de facultades tanto para poner término al proceso concursal como para invalidarlo de manera total, debiendo haberse dispuesto esta última medida en forma parcial, esto es, únicamente en lo que dijera relación con la adjudicación a esa empresa y, consecuentemente, haber continuado la licitación con aquellos proponentes que respetaron todas las exigencias del respectivo pliego de condiciones. En este punto, cabe recordar que mediante el artículo segundo de la citada resolución exenta N° 2.771, de 2012, el Subsecretario de Minería, de acuerdo al anexo B.1 “Carta de presentación de oferta económica”, determinó la no aceptación de ninguna de las ofertas recibidas. Sobre ello, debe señalarse, tal como lo reconocieran los dictámenes N°s. 37.011, de 1997 y 27.837, de 2002, de esta Entidad de Control, que todo órgano administrativo cuenta con la facultad inherente de decidir si contrata o no y con quien lo hace, siendo competencia de la Administración activa ponderar y adjudicar la propuesta que estime más conveniente para sus intereses, constando esta atribución, en la especie, en las respectivas bases, específicamente, en el anotado anexo B.1, instrumento también sancionado por la citada resolución N° 12, de 2012 y que forma parte integrante de las mismas. De esta manera, a través del enunciado artículo segundo de la resolución exenta N° 2.771, de 2012, el Ministerio de Minería ejerció la mencionada prerrogativa al manifestar su voluntad en orden a no continuar con ese proceso concursal. Conforme a lo expuesto, la aludida decisión se ajusta a derecho, resultando, por tanto, inoficioso retroceder el procedimiento hasta la etapa en la que se produjo el vicio alegado. Lo anterior es sin perjuicio, por cierto, de las acciones que los peticionarios que se han visto agraviados por los reseñados hechos puedan estimar necesario ejercer directamente ante las instancias pertinentes. 4. Ahora bien, no obstante lo indicado en el numeral precedente, debe observarse por esta Contraloría General la falta de fundamentación de que adolece el anotado artículo segundo de la mencionada resolución exenta N° 2.771, de 2012, por cuanto no se aprecian en esta las circunstancias de mérito, oportunidad o conveniencia que llevaron a la Administración a la decisión de rechazar todas las ofertas. En este sentido, tal como lo han prevenido, entre otros, los dictámenes N°s. 30.307, de 2004, 38.859, de 2006 y 36.436, de 2010, el principio de juridicidad -contenido en los artículos 6° y 7° de la referida Carta Fundamental y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, coloca a esta última en la necesidad jurídica de motivar sus actos, lo que conlleva la exigencia de que los mismos obedezcan a razones racionales, con sustento en el correspondiente marco legal, y no al mero capricho de la autoridad, pues, en tal caso, resultarían arbitrarios y, por ende, ilegítimos, debiendo las mismas consignarse en el instrumento de que se trate. Conforme a ello, y atendido a que la recurrida resolución no ha podido adoptarse sin la debida fundamentación, esa Secretaría de Estado deberá complementar y justificar adecuadamente la indicada determinación. Asimismo, en lo sucesivo, ese Ministerio tendrá que instruir sus procedimientos con la ordenación procesal correspondiente, dictar sus actos en forma oportuna y motivar sus decisiones como lo exigen los artículos 11 y 17, letra f), de la enunciada ley N° 19.880, de manera que el interesado tome conocimiento de los argumentos que llevaron a la Administración a adoptar la medida de que se trata y pueda, si lo estima necesario, interponer los recursos administrativos y judiciales que considere procedentes, tal como lo reconoce el dictamen N° 70.935, de 2011, de este origen. 5. Luego, sobre las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en los hechos analizados, cabe indicar que por resolución exenta N° 3.136, de 2012, la Subsecretaría de Minería ordenó tramitar un sumario administrativo y designó fiscal para su investigación, el que, de acuerdo a lo informado por ese servicio, no ha sido finalizado, por lo que no compete a esta Contraloría General emitir, por el momento, un pronunciamiento al respecto, sin perjuicio de lo cual en dicha diligencia deberán tenerse presente las consideraciones expuestas en este oficio y sus resultados ser comunicados a este Ente Fiscalizador. 6. En lo pertinente a la causa penal a que alude el señor Gallardo Gallardo, debe señalarse, en armonía con lo informado en los dictámenes N ° s. 40.816, de 2009 y 38.776, de 2012, de este origen, que ello, conforme a lo preceptuado en el artículo 76 de la Constitución Política, es un asunto de exclusiva competencia de los tribunales de justicia, por lo que este Órgano de Control se abstiene de pronunciarse sobre el particular. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República