Dictamen N° 32419/2017

N° 32.419 Fecha. 05-IX-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría Regional doña Marisol Francisca Poblete Fuentes, funcionaria del Servicio Agrícola y Ganadero, contratada a jornada parcial, solicitando un pronunciamiento en cuanto a si tiene derecho a descanso complementario en el evento que la autoridad disponga la realización de horas extraordinarias, y si le correspondería el indicado beneficio en caso de haber participado en el censo del 19 de abril de 2017. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 66 de la ley N° 18.834, establece que “el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables”. Añade su inciso segundo que “Los trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario. Si ello no fuere posible por razones de buen servicio, aquéllos serán compensados con un recargo en las remuneraciones”. Asimismo, se debe tener presente que de acuerdo con el dictamen N° 2.286, de 2014, entre otros, los trabajos extraordinarios proceden y otorgan los derechos correlativos -compensación con descanso complementario o pago-, cuando concurran copulativamente tres requisitos esenciales: 1) que hayan de cumplirse tareas impostergables; 2) que exista una orden del jefe superior del servicio, y 3) que los trabajos respectivos se realicen a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos o festivo. No obstante lo anterior, es menester consignar que igualmente procede el pago o el descanso complementario por los trabajos extraordinarios dispuestos por la autoridad, sin cumplir con las antedichas formalidades, cuando éstos han sido realizados efectivamente por los funcionarios, pues de lo contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa en favor de la Administración (aplica dictamen N° 28.007, de 2016). Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 65, inciso segundo, de la ley N° 18.834, prevé que quienes desempeñen una jornada parcial de trabajo, no podrán ejecutar trabajos extraordinarios remunerados, entendiéndose por estos, conforme con el artículo 66 del mismo cuerpo legal, aquellas labores realizadas a continuación de la jornada ordinaria, en los términos que señala. En tal sentido, los dictámenes N os 13.785, de 2011 y 76.722, de 2015, entre otros, señalan que de manera excepcional corresponderá el pago de las horas extraordinarias a un funcionario contratado a jornada parcial, en la medida que aquellas hayan sido ejecutadas efectivamente por dicho servidor, aspecto que deberá verificar la respectiva autoridad, lo que debe entenderse sin perjuicio, de la eventual responsabilidad administrativa que pudiere derivar de la contravención al inciso segundo del artículo 65 de la citada ley N° 18.834. Ahora bien, teniendo en consideración que dicho precepto solo ha excluido el desempeño remunerado de horas extraordinarias en el caso de la jornada parcial, es dable entender que en la situación por la que se consulta resulta procedente la aplicación de la norma general de compensación, prevista en el citado inciso segundo del artículo 66 del mismo texto legal. Por consiguiente, de acuerdo con lo antes expuesto, cumple con manifestar que corresponderá el descanso complementario por el que se consulta en la medida que los trabajos extraordinarios hayan sido dispuestos por la autoridad y ejecutados efectivamente por la señora Poblete Fuentes, aspecto que deberá verificar la respectiva jefatura. Con todo, se debe reiterar que tratándose de la jornada parcial de trabajo, la disposición de labores extraordinarias debe hacerse de manera excepcional, y sólo cuando se refiera a tareas impostergables del servicio, a fin de evitar que se desnaturalice el sentido de esa clase de contratación. Aclarado lo anterior, y en cuanto a si la ocurrente puede ser compensada con descanso complementario en caso de participar como censista, cabe consignar que el artículo 19 de la ley N° 17.374, dispone que “Para los efectos de la realización de encuestas, estadísticas y censos oficiales, nacionales o regionales se podrá requerir por intermedio de la autoridad correspondiente, la participación activa de cualquier funcionario de servicios u organismos fiscales, semifiscales, Empresas del Estado, Municipalidades, Fuerzas Armadas y Carabineros”. Al respecto, el dictamen N° 2.764, de 2017, precisó que los organismos públicos se encuentran en el deber de colaborar con el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) cuando éste les requiera, poniendo a su disposición personal de su dependencia para que participen en el desarrollo de encuestas, estadísticas y censos. Luego, en lo que atañe al funcionario público que se designe para los fines en comento, el referido dictamen manifiesta que tal designación constituye una carga pública impuesta por la ley, dado que su participación es la prestación de un servicio personal en un proceso dirigido al interés general de la comunidad y que, en tal carácter, es de cumplimiento obligatorio para el servidor en quien incide la medida. Finalmente, cabe consignar que la ley N° 20.981 -de presupuestos del sector público para el año 2017-, estableció en la glosa 04 del programa Censos del INE, en la parte que interesa, que los funcionarios públicos que en virtud de lo dispuesto en los artículos 17, 18, 19 y 45 de la ley N° 17.374, realicen funciones propias del censo 2017, serán compensados con descanso complementario de conformidad a lo dispuesto en los artículos 66 y siguientes de la ley N° 18.834. En consecuencia, en el evento que la ocurrente, con arreglo a las citadas disposiciones de la ley N° 17.374, hubiere cumplido funciones en el censo del 19 de abril del año en curso, le asiste el derecho a ser compensada con descanso complementario, en los términos que establece la ley N° 18.834. Transcríbase a la interesada. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República