Dictamen N° 33/2020

N° 33 Fecha: 02-I-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Omar Medel Arros, funcionario a contrata de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, para solicitar un pronunciamiento que determine si una vez que se produzca su cese, a contar del 1 de enero de 2020, le resultarán aplicables las inhabilidades contenidas en los artículos 3° B, inciso tercero, de la ley N° 18.902 y 58, inciso final, de la ley N° 18.575. Como cuestión previa, cabe señalar, según los registros que mantiene este Organismo Fiscalizador, que el peticionario ingresó el 1 de agosto de 2018, en la anotada calidad, a la mencionada superintendencia, vínculo que fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2019. Enseguida, es menester consignar que, de la lectura de la resolución TRA N° 401/12/2018, de la referida superintendencia, mediante la cual se dispuso la primera contrata del interesado, se advierte que aquel integra la Unidad de Asesoría de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la cual tiene por finalidad asesorar al Superintendente en temáticas propias de la institución, además de colaborar con Divisiones, Departamentos y Unidades Funcionales en la implementación de las líneas de acción determinadas por el Superintendente para esas unidades y colaborar en la relación con otras autoridades, precisándose en dicho acto administrativo que los profesionales de esa Unidad de Asesoría ejercen las labores propias del Gabinete. Puntualizado lo anterior, es dable anotar que el artículo 3° B, inciso segundo, de la reseñada ley N° 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, contempla una prohibición para el Superintendente y los demás funcionarios del servicio de prestar por sí o a través de otras personas naturales o jurídicas, servicios personales a personas o entidades sometidas a la fiscalización de la superintendencia o a los directivos, jefes o empleados de ellas, durante su desempeño en el servicio, extendiendo la misma prohibición respecto de las empresas mencionadas en el inciso primero del artículo 3° A, que no se encuentran sujetas a la fiscalización de la superintendencia. A su turno, cabe expresar que el inciso tercero del reseñado artículo 3° B, agrega que la aludida prohibición se aplicará al Superintendente y a los funcionarios de su exclusiva confianza hasta 3 meses después de haber hecho dejación del cargo. De este modo, se advierte que para determinar si al recurrente le resulta aplicable la referida prohibición, es menester establecer si aquel es o no un funcionario de exclusiva confianza. Al respecto, conviene consignar que el artículo único del decreto con fuerza de ley N° 706, de 1998, del Ministerio de Obras Públicas, que fija requisitos generales y específicos para el ingreso y promoción en los cargos de planta de la aludida superintendencia, considera únicamente dos cargos de exclusiva confianza: el Superintendente y un Jefe de Departamento, grado 2°. Luego, es útil agregar, según lo sostenido en el dictamen N° 13.734, de 2019, de este origen, entre otros, que la exclusiva confianza, tal como la regula el Estatuto Administrativo, es el medio jurídico dispuesto por el legislador para hacer excepción a la carrera funcionaria, derecho este último del cual carecen quienes se desempeñan a contrata. Seguidamente, se debe consignar, con arreglo a lo sostenido en el dictamen N° 80.334, de 2012, de esta procedencia, entre otros, que las disposiciones que contemplan inhabilidades o prohibiciones -como el referido artículo 3 B-, son de derecho estricto, de interpretación restrictiva y no pueden, por tanto, extenderse más allá de sus términos. En consecuencia, al no revestir el señor Omar Medel Arros la calidad de funcionario de exclusiva confianza, no obstante tener como función asesorar al Superintendente de Servicios Sanitarios, cabe concluir que una vez que termine su actual designación, aquel no se verá limitado por la referida prohibición. Ahora, en cuanto a la aplicación de la inhabilidad contemplada en el artículo 58, inciso final, de la ley N° 18.575, que, según entiende esta Contraloría General, se refiere a aquella prevista en el artículo 56, inciso final, del mismo texto legal, es dable indicar que este precepto dispone que son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo, añadiendo que tal incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones. Sobre el particular, es necesario consignar, de conformidad con lo precisado en el dictamen N° 41.306, de 2017, de este Organismo de Control, que el citado artículo 56 no contempla un régimen de responsabilidad o sanciones por la vulneración de la prohibición que contiene, omisión que está siendo abordada en un proyecto de ley que actualmente se tramita en el Congreso Nacional, el cual previene y sanciona los conflictos de intereses, modifica las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública (Boletín N° 10.140-7. De lo expuesto, se confirma, como se expresó en los dictámenes N os 41.306 y 43.580, de 2017, de este origen, que la preceptiva actualmente vigente no contiene disposiciones que regulen los efectos derivados de la vulneración de la prohibición contenida en el inciso final del mencionado artículo 56, por lo que la determinación de las consecuencias por las eventuales infracciones que en tal sentido puedan cometer quienes han dejado de ser funcionarios públicos, es un aspecto que no solo no se encuentra regulado, sino que escapa al ámbito de competencias de esta Entidad de Control, toda vez que guarda relación con una conducta desarrollada por un exservidor en una época en que ya no presta servicios para la Administración del Estado. Por consiguiente, no es posible emitir un pronunciamiento sobre las consecuencias de la eventual vulneración que el señor Medel Arros pueda cometer, desde su desvinculación de esa superintendencia, a la incompatibilidad prevista en el inciso final del artículo 56 de la ley N° 18.575. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal