Dictamen N° 33016/2019

N° 33.016 Fecha: 24-XII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Machuca Martínez, ex Personal a Jornal del Ejército, para solicitar que se determinen los derechos que le asisten en materia de seguridad social, con ocasión de haber sufrido un accidente en actos del servicio, considerando que dicha entidad castrense dispuso su retiro absoluto en atención a ese siniestro, otorgándosele, además, una inutilidad de segunda clase, por lo que reclama que se le confiera dicha jubilación. En su informe, el Ejército ha manifestado, en síntesis, conforme con la normativa que regula la materia, que correspondía incluir al interesado en el sistema general de protección de riesgos laborales de las Fuerzas Armadas, lo que ocurrió hasta diciembre de 2016. A su turno, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas ha expresado que el Comando de Personal del Ejército le remitió en tres ocasiones el expediente de retiro del señor Machuca Martínez, con la finalidad de que se le tramitara su pensión por invalidez, lo que no fue factible ya que aquel se encuentra desafiliado del sistema de capitalización individual, adscripción necesaria para poder otorgarle ese beneficio jubilatorio. Por su parte, la Superintendencia de Pensiones, señala que el interesado solicitó su desafiliación el día 31 de mayo de 2016, ante la administradora de fondos de pensiones PROVIDA S.A, declarando que su última afiliación antes de ingresar a ese sistema fue en el régimen del ex Servicio de Seguro Social, en el que registraba su ingreso en el año 1975, información que fue ratificada por el Instituto de Previsión Social. Añade, que al consultar en la página web del Servicio de Impuestos Internos, el Comando de Educación y Doctrina del Ejército, aparece catalogado como una empresa de menor tamaño, siendo su actividad económica vigente, la de actividades de la administración pública general. Finalmente, expone que, por parte del señor Machuca Martínez no hubo comunicación en cuanto al hecho de que, en el intertanto de su solicitud de desafiliación, se le estaba tramitando una pensión en el régimen de las Fuerzas Armadas, ni tampoco proporcionó antecedentes que indicaran que en el caso de accidentes ocurridos en acto del servicio se encontraba afecto al Estatuto del Personal de esas instituciones castrenses, aprobándose la desafiliación en comento con fecha 23 de diciembre de 2016, autorizándose, además, su adscripción al régimen del ex Servicio de Seguro Social, en el que registra un total de 35 años y 3 meses de cotizaciones, enteradas por diversos empleadores. Sobre el particular, cabe anotar, que el personal a jornal se rige por lo dispuesto en el artículo 23 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y por el decreto N° 587, de 1972, de la misma secretaría de Estado, no resultando aplicable -acorde con lo sostenido en el dictamen N° 14.688, de 2012, de este origen, entre otros-, el Código del Trabajo. Luego, se debe manifestar que el artículo 8° de la ley N° 18.458, establece, en lo que atañe al personal mencionado en el artículo 3° -vale decir, aquel que está impedido de ser imponente de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y debe cotizar en una administradora de fondos de pensiones-, con la excepción del que perteneciere a Empresas que se relacionen con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional, que se accidentare en acto determinado del servicio le serán aplicables las disposiciones contenidas en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, de la Subsecretaría de Guerra. Agrega, su inciso segundo que, si a consecuencia de ello tuviere derecho a pensión, su monto se determinará conforme con las disposiciones de dicho estatuto y su pago -de cargo fiscal-, lo efectuará la Tesorería General de la República. Luego, sus incisos tercero y cuarto preceptúan que la anotada pensión estará afecta a las cotizaciones establecidas en los artículos 17 y 85 del decreto ley N° 3.500, de 1980 y que al cumplir la edad establecida en el artículo 3° de este último cuerpo legal -65 años en el caso de los hombres- se extinguirá y el afiliado tendrá derecho a pensionarse por vejez, de acuerdo con el citado decreto ley. En relación con la preceptiva indicada, la jurisprudencia de este origen contenida en el dictamen N° 61.141, de 2006, entre otros, ha señalado que, por expreso imperativo legal, el personal afiliado a una administradora de fondos de pensiones, como ocurre con el personal a jornal del Ejército, se encuentra afecto al Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, en caso de sufrir alguna contingencia en relación a riesgos por accidentes del trabajo. En este sentido, por medio del dictamen N° 7.820, de 2018, de este origen, se manifestó que la pensión que regula el citado artículo 8° de la ley N° 18.458, es un beneficio de cargo fiscal, pagado por la Tesorería General de la República, que se entrega precisamente a quienes no cuentan con la habilitación legal para ser imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, con la finalidad de no dejarlos desprovistos de cobertura en materia de seguridad social ante un accidente en acto de servicio, de carácter temporal, ya que se extingue una vez que el afectado cumple con los requisitos para pensionarse en el sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980. Hechas tales precisiones, es menester consignar que en los antecedentes tenidos a la vista consta que mediante la resolución N° 1.585/14.324/3.193, de 13 de septiembre de 2016, del Comandante en Jefe del Ejército -previa indagación-, se resolvió que el accidente sufrido por el señor Machuca Martínez, el día 12 de agosto de 2013, ocurrió en un acto del servicio, determinándose, además, que le correspondía una inutilidad de segunda clase. Habida cuenta de lo anterior, por medio de la resolución N° 1.615/929/3.696, de 27 de septiembre de 2016, del Comando de Personal del Ejército, se dispuso el retiro absoluto del afectado “por el accidente sufrido en un acto determinado del servicio”; asimismo en el N° 2, de su parte resolutiva se señaló que “le corresponde inutilidad de segunda clase”. No obstante, aparece que una vez emitidos válidamente los actos administrativos que se acaban de mencionar, la Superintendencia de Pensiones, a través de su resolución exenta N° 83.620, de 23 de diciembre de 2016, autorizó la desafiliación del señor Machuca Martínez del sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980, ordenándole a la administradora de fondos de pensiones PROVIDA S.A, traspasar al Instituto de Previsión Social, el saldo registrado en la cuenta de capitalización individual. En este sentido, es menester consignar, acorde con lo establecido en el artículo 1° de la ley N° 18.225, en relación con los artículos 47, N° 1 y 48 de la ley N° 20.255, que el organismo competente para conocer y resolver las peticiones de desafiliación al sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980, es la Superintendencia de Pensiones -solicitud que el interesado presentó con fecha 31 de mayo de 2016, ante la administradora de fondos de pensiones PROVIDA S.A-, por lo que esa autoridad, previo estudio de sus antecedentes, estimó que se cumplía el requisito establecido en el artículo 1°, letra b), de la citada ley N° 18.225, que hizo procedente su desafiliación. De esta forma, si bien el señor Machuca Martínez a la data de su accidente -12 de agosto de 2013-, no era imponente del régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en virtud del artículo 8° de la ley N° 18.458, en su calidad de personal a jornal, habría tenido derecho a obtener una pensión a consecuencia del accidente que sufrió; sin embargo, antes de concedérsele aquel beneficio, se desafilió voluntariamente del sistema de capitalización individual, circunstancia que, tal como se expresó, le hizo perder uno de los presupuestos para la obtención del beneficio jubilatorio impetrado, esto es, estar adscrito al régimen del decreto N° 3.500, de 1980. Por otra parte, es dable anotar que esta Contraloría General, en su dictamen N° 37.953, de 2004, expresó que al personal a jornal no le resulta aplicable la ley N° 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, por lo que el señor Machuca Martínez no pudo estar protegido por esa normativa. Asimismo, es menester aclarar que el 1° de diciembre de 2009, entró en vigencia la ley N° 20.369, que incorporó al seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la ley N° 16.744, al personal civil de las empresas públicas que se relacionen con el Gobierno a través del Ministerio de Defensa Nacional, esto es, Fábricas y Maestranzas del Ejército; Astilleros y Maestranzas de la Armada y la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile. Respecto de este acápite, es oportuno manifestar que el Ejército es un órgano de carácter centralizado, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, según lo preceptúa el artículo 1° de la ley N° 18.948, de modo que no puede ser entendido como una empresa, como lo reseña la anotada Superintendencia de Pensiones. Pues bien, en el caso de que se trata, debe tenerse presente que una conclusión que implique privar al individualizado exempleado a jornal del Ejército de protección en materia de riesgos laborales, pugna con los principios de seguridad social, los que precisamente amparan a los individuos que resulten afectados por alguna contingencia, en la especie, un accidente en actos del servicio. En este sentido, cabe precisar que los actos administrativos pueden ser dejados sin efecto por la misma autoridad que los emitió, por motivos de conveniencia u oportunidad. Pues bien, en relación con esto último, es del caso considerar que el artículo 61 de la ley N° 19.880, contempla que los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiera dictado, siempre que no se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente. En este punto, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 59.466, de 2015, de este origen, resulta necesario anotar que la revocación consiste en la necesidad de retirar un acto administrativo, que es válido, del ordenamiento jurídico, dejándose sin efecto por la propia autoridad emisora del mismo, en consideración a que vulnera el interés público general -esto es, por razones de justicia y no de legalidad-, decisión que, por ende, se funda en razones de mérito, conveniencia u oportunidad. En ese contexto, y considerando los antecedentes tenidos a la vista, es necesario anotar que, en la situación en estudio, concurriría el presupuesto de procedencia del citado artículo 61, para la revisión del acto administrativo por medio del cual se desafilió al señor Machuca Martínez del régimen previsional del decreto ley N° 3.500, de 1980, por lo que se sugiere a la autoridad pertinente de la Superintendencia de Pensiones hacer uso de su facultad de revocar aquella decisión. Finalmente, acerca de la petición de que se indaguen las posibles responsabilidades administrativas por la demora en que habría incurrido el Ejercito en evacuar su respuesta de solicitud de informe por parte de esta Contraloría General, relativo a la situación del señor Machuca Martínez, es menester consignar que, si bien hubo una tardanza en aquello, considerando que la información fue requerida por medio del oficio N° 20.070, de 2018, reiterado por los oficios N os 24.068, de 2018 y 815, de 2019, de este origen, y no obstante ello, la respuesta fue emitida a través del oficio N° 1.550/323, de la Comandancia en Jefe, de 22 de enero de 2019, y remitida a esta Entidad Fiscalizadora al día siguiente, cumple con señalar que los elementos ponderados no ameritan adoptar que se ordene incoar un procedimiento disciplinario al efecto, sin perjuicio de lo cual, es preciso instruirle a esa institución castrense que, en lo sucesivo, cuando se le requiera una información, deberá enviarla a esta Contraloría General en los plazos que se le señalen. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal