Dictamen N° 33195/2011

N° 33.195 Fecha: 25-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Senador Pablo Longueira Montes, solicitando que se revise la legalidad de una propuesta pública convocada por la Municipalidad de Macul, para entregar la concesión del bien nacional de uso público que indica, ubicado en el bandejón central de Avenida Marathon de esa comuna, luego de haberse puesto término a la concesión que tenía don Manuel Lainez Avendaño en ese lugar, por considerar que existieron irregularidades en el respectivo proceso licitatorio, y, consecuente con ello, se concluya que se debe llamar a una nueva licitación. Expone, de un modo general, que siempre ha abogado por el perfeccionamiento de los procesos de licitación pública, en términos de permitir una amplia participación de los oferentes, con el fin de que se opte por la oferta económica más conveniente, cuestiones que no se habrían cumplido en la situación que plantea, por cuanto el municipio declaró que cuatro de los cinco oferentes se encontraban fuera de las bases técnicas, abriéndose una sola de las propuestas económicas -la que resultó aceptada y adjudicada-, impidiéndose que otra oferta económica fuera cotejada con la del adjudicatario. Agrega que, en su opinión, ninguna de las causales por las cuales fueron rechazados esos cuatro oferentes, justificaban su eliminación, ya que las observaciones por las que quedaron fuera del proceso eran fácilmente enmendables. Requerida al efecto, la Municipalidad de Macul informó a través del oficio N° 732, de 2011, señalando, por las razones que expone, que el proceso de licitación en cuestión -convocado mediante decreto N° 2.081, de 2010-, se ciñó a los principios y procedimientos establecidos en la ley, excluyéndose a determinados proponentes por no ajustarse a las bases que regulaban la propuesta, por lo que no se incurrió en arbitrariedad o ilegalidad alguna. Informa, asimismo, acerca de la existencia de determinadas acciones judiciales deducidas por el señor Manuel Lainez Avendaño, destinadas a impugnar el decreto N° 1.564, de 1 de octubre de 2010, modificado por el decreto N° 1.590, del mismo año, por el cual se puso término a la concesión que éste tenía sobre el citado bien nacional de uso público, a contar del 9 de enero del año en curso, a saber: recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, -Rol N° 229-2011-, declarado inadmisible por extemporáneo; medidas prejudiciales precautorias ante el 13 Juzgado Civil de Santiago, en causa Rol C-2033-2011, concediéndosele por resolución de 31 de enero de 2011, la precautoria de “prohibición a la I. Municipalidad de Macul, de proceder a efectuar el desalojo de la actora del lugar materia de la concesión referida en autos, así como la demolición de las instalaciones del actor”; y, finalmente, demanda en causa rol C-1800-2011, “querella posesoria de restitución”, interpuesta ante el 17° Juzgado Civil de Santiago, en actual tramitación. Al efecto, cabe señalar que las acciones judiciales deducidas en contra de la Municipalidad de Macul, dicen relación con la legalidad del término de la concesión dispuesta por el municipio respecto del entonces concesionario del bien nacional de que se trata, señor Manuel Lainez Avendaño. En razón de ello, este Organismo de Control se encuentra plenamente facultado para emitir un pronunciamiento acerca de la regularidad de la propuesta pública convocada posteriormente por el municipio para entregar en concesión el citado bien nacional de uso público, mediante el decreto N° 2.081, de 2010. Sobre la materia, debe señalarse que a las licitaciones públicas convocadas por las municipalidades para entregar la concesión de un bien nacional de uso público, les resulta aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, según el cual, el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. Pues bien, la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N°s 62.483, de 2004 y 45.757, de 2009, ha precisado que en un concurso público el objeto esencial de las formalidades que lo rodean persigue, por una parte, garantizar los derechos del Estado y, por otra, otorgar por la vía de la transparencia del proceso y de la igualdad de los licitantes, seguridad jurídica a quienes postulan a una licitación llamada por la Administración. Siendo ello así, agrega la citada jurisprudencia, dichos principios son los valores protegidos por el ordenamiento jurídico que regula las solemnidades de la licitación, de manera tal que la inobservancia de las formalidades producirá la ineficacia de la propuesta de un oferente, sólo en la medida que se constate que realmente la omisión tipificada causa desmedro a los derechos del Estado, resta transparencia al proceso o rompe el principio de igualdad de los licitantes en forma tal que la conducta infractora privilegia a uno de ellos en perjuicio de los demás. A mayor abundamiento y aun cuando uno de los principios del sistema de propuesta pública es el de estricta observancia a las bases que lo regulan, fuente principal de los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oferentes, ello no obsta a que el evaluador tenga en consideración el principio de no formalización contemplado en el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.880 -que establece bases del procedimiento administrativo que rige los actos de los Órganos de la Administración del Estado-, que señala que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. De este modo, entonces, y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 62.483, de 2004, los errores intrascendentes o no esenciales no constituyen causal suficiente para rechazar postulaciones en procesos concursales. Precisado lo anterior, y en relación a la propuesta de que se trata, es dable manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido establecer que la Municipalidad de Macul estimó que no cumplían las bases cuatro de los cinco oferentes que se presentaron a la propuesta. Sin embargo, examinados los fundamentos de dicha decisión, se ha logrado determinar que tres de los oferentes fueron excluidos precisamente por supuestos errores o situaciones que, a la luz de lo expresado en los párrafos precedentes, carecían de la trascendencia suficiente para rechazar su propuesta. En efecto, la Comisión Evaluadora consideró que correspondía dejar fuera de bases la oferta presentada por los señores Ramón Espinoza Aguirre y Samuel Fernández Muena y por la señora Rosa Beltrán Pizarro, ya que, en su opinión, el primero no habría dado cumplimiento a la letra d), del numeral 6, de las mismas, esto es, “(…) al observarse que la firma estampada en las hojas de las Respuestas y Aclaraciones no coincidía con la firma del oferente (…)”, en tanto, los segundos, presentaron una boleta de garantía de seriedad de la oferta expresada en unidades de fomento, en circunstancias que debía ser en pesos. En cuanto a la situación del señor Espinoza Aguirre, es menester recordar que las citadas bases en el acápite señalado, relativo a “Presentación de las Ofertas”, establecieron que la oferta se entregaría en dos sobres cerrados, debiendo en el N° 1, caratulado “Concesión kiosco Marathon Propuesta Técnica”, contenerse, entre otros documentos, el original o fotocopia de las Aclaraciones a la Licitación, debidamente firmadas en cada una de sus hojas por el oferente. Pues bien, en la especie, las hojas de las aclaraciones aparecen firmadas como exigían las bases, sin que pueda sostenerse que la rúbrica que en ellas se estampara debía ser la misma que el oferente escribiera en la Hoja Oferta-Propuesta Técnica, toda vez que las bases no establecían dicha exigencia, como tampoco indicaban que la disconformidad que pudiera presentarse entre la firma de uno u otro documento, pudiera ser causal de incumplimiento de las bases. Por otra parte, el examen de las firmas impresas en dichas aclaraciones no ofrece dudas acerca de la identidad de su emisor, el oferente señor Espinoza Aguirre, cuyos apellidos tienen por iniciales, precisamente las letras E y A, como ahí se indica. Luego, aun en el caso que pudiera sostenerse que no existe total conformidad entre la firma que el señor Espinoza Aguirre estampó en las Hojas de Oferta-Propuesta Técnica y de las Declaraciones 1 y 2, con aquella que aparece en la Hoja de Aclaraciones de la Licitación, ello en ningún caso pudo llegar a constituir un motivo de rechazo de su propuesta, pues se trataba de un aspecto de menor envergadura. Tal es así, que la situación planteada, acorde con la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, debió ser analizada y resuelta por el municipio, evitando el análisis formalista y obviando las irregularidades de detalle carentes de toda relevancia (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 11.122, de 2009 y 17.422, de 2010). En cuanto a las ofertas de don Samuel Fernández Muena y doña Rosa Beltrán Pizarro, cabe manifestar que el numeral 5 de las referidas bases generales de la licitación pública en cuestión, indicaban que “los oferentes deberán entregar una Boleta de Garantía Bancaria de Seriedad de la oferta a favor de la I. Municipalidad de Macul, por un valor de $2.000.000”. Pues bien, los aludidos proponentes acompañaron las referidas boletas por un monto de $2.000.000, expresadas en unidades de fomento, lo que significó su eliminación del certamen por entender la Comisión Evaluadora que debían haberse emitido en pesos. Sin embargo, dichas bases solo indicaron el valor que debía tener la boleta, pero no señalaron la manera en que ese monto debía ser expresado, esto es, si en la moneda de curso legal -peso- o mediante la utilización de un indicador económico como la unidad de fomento, circunstancia de la cual puede colegirse que los concursantes interpretaron razonablemente que la suma indicada podía manifestarse en pesos o en unidades de fomento, en la medida que la boleta se extendiera por “dos millones de pesos”. Por consiguiente, la falta de precisión que contenían las bases en este punto, no puede dar pie para considerar que el hecho de haber presentado las boletas de garantías en unidades de fomento constituyera un vicio que las vulnerara. En este contexto, la actuación de la Comisión Evaluadora, ratificada posteriormente por el Concejo Municipal, en orden a dejar fuera del proceso licitatorio las propuestas técnicas de los oferentes Ramón Espinoza Aguirre, Samuel Fernández Muena y Rosa Beltrán Pizarro, aparece como carente de motivo o legitimidad, pues del tenor de lo expuesto y de los documentos adjuntos es posible afirmar que los mismos sí dieron cumplimiento al principio de estricta sujeción a las bases. En consecuencia, habida consideración a lo expuesto, forzoso resulta concluir que no fue procedente que la Municipalidad de Macul dejara fuera de bases a los citados proponentes, ya que tal decisión se fundó en motivos secundarios o de escasa relevancia, afectando el principio de libre concurrencia de los oferentes en la propuesta de la especie, por lo que se debe dejar sin efecto el decreto que adjudicó dicha licitación y convocar a una nueva propuesta pública. Lo anterior, por cuanto, en la especie, al rechazarse injustificadamente las ofertas técnicas de los oferentes aludidos, no pudieron ser aceptadas sus propuestas económicas, dándose a conocer únicamente la del oferente adjudicado, la que ha pasado a ser pública desde el momento de su apertura y posterior adjudicación. Siendo así, con el objeto de garantizar la transparencia e igualdad del proceso licitatorio, es necesario que los mismos vuelvan a reformular sus propuestas tanto técnicas como económicas, para que, si así lo estiman pertinente, vuelvan a participar en igualdad de condiciones y con absoluta transparencia entre sí y en relación a la Administración. Del mismo modo, nada obsta a que en la nueva propuesta puedan participar otros postulantes, ya que no existe impedimento jurídico para aceptar su participación, resguardándose aún más, los principios de libre concurrencia e igualdad de los oferentes. Lo manifestado, en todo caso, es sin perjuicio de lo que se resuelva en sede jurisdiccional acerca de las acciones deducidas por el señor Lainez Avendaño en contra del municipio, en relación con la legalidad del decreto que puso término a su contrato de concesión sobre el espacio público aludido, según se ha dejado establecido inicialmente, aspecto en que esta Contraloría General se encuentra impedida de informar, acorde lo dispuesto en el artículo 6°, inciso 3° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de este Organismo Fiscalizador. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República