Dictamen N° 205662/2022

Nº E205662 Fecha: 20-IV-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Augusto Arancibia Zúñiga, en representación de Copcisa S.A. Agencia en Chile, solicitando un pronunciamiento que determine la procedencia del pago de mayores gastos generales y de obras adicionales en el marco del contrato a serie de precios unitarios “Construcción y Mejoramiento Ruta 201- CH; Sector Coñaripe – Pellaifa; Tramo Dm. 226,348 - Dm.14.898,016; comuna de Panguipulli; Provincia de Valdivia; Región de los Ríos”, adjudicado a esa empresa por la resolución N° 59, de 2017, de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP). II. Sobre pago de mayores gastos generales derivados de aumentos de plazo dispuestos en los convenios ad referéndum que indica Expone el recurrente, en lo medular, que a la fecha de entrega de terreno -acaecida el 19 de julio de 2017-, solo se puso a disposición del contratista el 22% de la superficie total de las expropiaciones necesarias para materializar el proyecto, en circunstancias que a través de la circular aclaratoria N° 1 -contenida en el oficio N° 1.723, de 2017, de la Dirección de Vialidad-, se informó que a fines de marzo de 2017 se contaría con un 80% de las expropiaciones. Añade que en razón de lo anterior se suscribieron los convenios ad referéndum Nºs. 1 y 2, en los cuales se pactaron aumentos de plazo por 225 y 185 días, respectivamente, los que, en su concepto, darían derecho al pago de mayores gastos generales conforme a lo dispuesto en el artículo 146 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas (RCOP). Ello, “por cuanto, en ambas modificaciones de contratos (Nº 1 y Nº 2), mediante las cuales el mandante otorga un total de 410 días de plazo extraproporcional, sus causas no son imputables a mi representada, ni obedecen a aumentos de obras u obras extraordinarias, sino por el contrario son atribuibles al mandante, y no se encuentran calificadas como caso fortuito ni fuerza mayor”. Recabado su parecer, la DGOP informa que procede el pago de los mayores gastos generales requeridos, toda vez que “si bien la mayor estadía en terreno que implica mayores GG se debe a la no disposición oportuna de los terrenos, lo cual tiene directa responsabilidad administrativa, indirectamente fue el Servicio el responsable de las reprogramaciones que se tuvieron que hacer”. A su vez, esa entidad acompaña a su respuesta un informe técnico-administrativo de la Dirección de Vialidad, en el que se consigna, en lo que interesa, que “Los aumentos de plazos extraproporcionales acordados en los Convenios Ad-Referéndum N° 01 y N° 02, se deben exclusivamente a las expropiaciones pendientes”, ya que faltaba “Un 78% de la superficie a expropiar a la fecha de la entrega de terreno (19.07.2017) y un 10% a la fecha de la firma del Convenio N° 02 (30.04.2019), que afectaron directamente la programación del contratista”. 1.- Fundamento jurídico El citado artículo 146 del RCOP - aprobado por el decreto Nº 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas- prescribe que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente”, añadiendo que tal indemnización “no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este reglamento”. Luego, el artículo 147 prevé, en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del anterior precepto, “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”. En relación con dicha preceptiva, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control ha sostenido -por ejemplo, en sus dictámenes N°s. E123.817 y E129.446, ambos de 2021- que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Por otra parte, es preciso consignar que el artículo 138 del mismo reglamento dispone, también en lo pertinente, que “Si la falta de la entrega de terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con dicho programa, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que el contratista haya tenido y que la inspección fiscal haya verificado, recargados en el porcentaje establecido en el artículo 105”. Agrega ese precepto que “Asimismo, se aumentará el plazo del contrato en conformidad con el atraso que se produzca por el motivo indicado”. Cabe anotar, además, que la jurisprudencia de esta Contraloría General ha manifestado que la aplicación del mencionado artículo 138 supone que se verifique la falta de entrega del terreno; que tal omisión no sea imputable al contratista; que exista retardo en el desarrollo del programa de trabajo respectivo, y que los gastos directos en los que haya incurrido el contratista, por tal motivo, sean justificados y que así lo haya verificado la inspección fiscal (aplica dictámenes N°s. 3.321, de 2010, y 46.991, de 2011). Como es dable advertir, dicho precepto establece una indemnización diversa de la establecida en el referido artículo 146, la que debe ser calculada sobre la base de los gastos directos justificados que haya tenido el contratista (aplica dictamen N° 38.759, de 2012). Ahora bien, en el proceso que motiva la presentación del rubro, las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación -aplicables en la especie y aprobadas por la resolución N° 258, de 2009, de la DGOP-, establecen en sus N°s. 6.9 y 7.2, respectivamente, que “El fisco sólo ha efectuado o efectuará las expropiaciones de los terrenos indicados en los planos respectivos o aquellos que durante el contrato estime absolutamente indispensable para la ejecución de la obra misma” y que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 139 del Reglamento, la empresa contratista deberá tener especial consideración de las expropiaciones que eventualmente estuvieren pendientes de resolver”. A su vez, las Especificaciones Generales del contrato, en su N° 10. Programa de Obras y Expropiaciones, consignan, también en lo que interesa, que “el Contratista deberá programar la ejecución de las obras según el estado de situación de las expropiaciones del proyecto al inicio del contrato” y que “Para ello deberá consultar a través del Inspector Fiscal, el estado de situación de los lotes de expropiación al momento de la entrega de terreno y solicitar un calendario de entrega de terrenos”. Por otro lado, en la circular aclaratoria N° 1, y frente a la pregunta N° 73, la Administración indica que “A la fecha se están gestionando y solicitando la autorización de ingreso a terreno de la totalidad de lotes, se proyecta que a fines de marzo se dispondrá un porcentaje estimado de un 80% de las autorizaciones voluntarias”, añadiendo que “De existir expropiaciones y/o autorizaciones pendientes al inicio de la obra, estas se resolverán caso a caso de acuerdo al procedimiento que establece la Ley de Expropiaciones”. Además, y en relación con la pregunta N° 76, relativa a “¿Cómo se compensará y materializará en caso de atraso del proyecto producto de la demora en la entrega de las expropiaciones?”, se contestó que “El contratista deberá ajustar su programa de trabajo al estado de las expropiaciones informado”. 2.- Análisis y conclusión Del estudio de las normas regulatorias del proceso licitatorio en examen, particularmente de los aludidos convenios ad referéndum -aprobados mediante las resoluciones exentas N°s. 269 y 1.129, ambas de 2019, de la DGOP-, y atendido lo informado por la DGOP, es posible concluir que los aumentos de plazo de que se trata fueron acordados por las partes en consideración a la falta de entrega de los terrenos, debido a la demora en los pertinentes trámites de expropiación, lo que habría afectado el programa de trabajo del contratista. En ese contexto, debe concluirse que en la especie no se verifican los supuestos de los citados artículos 146 y 147 del RCOP y, por tanto, que no procede el pago de los mayores gastos generales solicitado, por cuanto las prórrogas otorgadas por medio de los mencionados convenios ad referéndum obedecieron a una causal prevista en ese reglamento, específicamente en su artículo 138. Sin perjuicio de lo anterior, esa Dirección deberá determinar la procedencia de aplicar dicho artículo 138 a la situación que se analiza y, por tanto, la pertinencia de indemnizar los gastos directos debidamente justificados en que hubiere incurrido el contratista. III.- Sobre el pago de obras adicionales no incluidas en el convenio ad referéndum N° 3 Expone el interesado, en síntesis, que por el convenio ad referéndum N° 3, de 18 de mayo de 2020 -aprobado mediante la resolución exenta Nº 677, de 2020, de la DGOP-, se dispusieron aumentos y disminuciones de obras, obras extraordinarias y aumentos y disminuciones de valores proforma, sin contemplar una extensión del plazo contractual. Agrega que, sin embargo, ese acuerdo de voluntades no consideró el pago de diversas partidas ejecutadas y aprobadas por la inspección fiscal, consistentes, en general, en la carga y transporte a botadero de los materiales producto de derrumbes durante la ejecución de los trabajos; desplazamiento adicional de la máquina pilotera derivado de la falta de entrega de terrenos; y obras realizadas con ocasión de la ejecución del puente Llancahue, relativas a desvíos de tránsito, a la materialización de un badén provisorio y a la construcción y desarme de una pasarela peatonal. En su informe, la DGOP sostiene que no procede el pago de los trabajos anotados, por las razones que en cada caso indica, salvo en lo que respecta a la construcción y desarme de la pasarela peatonal, toda vez que no habría sido considerada originalmente y su ejecución fue ordenada por la inspección fiscal. 1. Fundamento jurídico El artículo 4°, N° 31, del RCOP dispone que la propuesta a serie de precios unitarios es “La oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones”. Agrega ese numeral, que “Los precios unitarios se entenderán inamovibles y las cubicaciones se ajustarán a las obras efectivamente realizadas, verificadas por la Dirección, de acuerdo a los documentos de licitación”. En el mismo orden de ideas, el artículo 154 de dicho reglamento prescribe, en su inciso tercero, que “Los estados de pago en los contratos a serie de precios unitarios se formularán por las cantidades de obras efectivamente ejecutadas y a los precios del presupuesto convenido en el contrato”. 2. Análisis y conclusión En el contexto normativo precedentemente reseñado, y teniendo presente que de los antecedentes analizados aparece que las partidas de carga y transporte a botadero de materiales, así como la ejecución de desvíos, fueron consideradas y valoradas en la oferta del contratista, debe concluirse, atendida la modalidad del contrato -a serie de precios unitarios-, que corresponde que la Administración ajuste las cubicaciones a las obras efectivamente realizadas, procediendo a su pago conforme a los precios unitarios convenidos. No obstante, tratándose del badén a que se alude, es preciso anotar que de los antecedentes analizados aparece que este fue ejecutado en un lugar diverso al previsto en los documentos de la licitación -en razón de la negativa del propietario del terreno en que estaba proyectado- y que, a petición de la inspección fiscal, se aumentó su capacidad hidráulica. En tales condiciones, considerando que dicha partida se encuentra prevista en carácter de global y que las referidas circunstancias, además de no ser imputables a la contratista, habrían alterado su valor originalmente previsto, esta Sede de Control es del parecer que procede que dicho ítem sea disminuido y que los trabajos ejecutados sean pagados en carácter de obra extraordinaria. Por otra parte, en relación con los costos en que habría incurrido el contratista con motivo del desplazamiento adicional de la máquina pilotera, y dado que estos derivarían del atraso en la entrega de terreno, corresponde que, para efectos de su indemnización, los perjuicios sean acreditados conforme a lo dispuesto en el citado artículo 138 del RCOP. Finalmente, en lo que atañe a la ejecución y desarme de la aludida pasarela peatonal, y habida cuenta que dicha partida, acorde a lo informado, no se encontraba prevista en los antecedentes de la licitación, fue ordenada por la inspección fiscal a fin de llevar a mejor término la obra contratada y correspondía a trabajos provisorios, accesorios y circunstanciales al proyecto, esta Sede de Control no advierte observaciones que formular respecto de lo concluido por la DGOP, en orden a que constituye una labor extraordinaria y que debe ser formalizada y pagada como tal. De las medidas adoptadas en virtud del presente dictamen y del estado de tramitación del sumario administrativo que, en relación con la materia, fue ordenado instruir por su resolución exenta N° 110, de 2019, esa Dirección deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Entidad Contralora, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República