Dictamen N° 33213/2019

N° 33.213 Fecha: 27-XII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Alejandra Orellana Rojas, para solicitar un pronunciamiento que determine si corresponde que se le traspasen a la Municipalidad de Cerro Navia, organismo en que actualmente ejerce labores, los 50 días de feriado legal que habría acumulado durante su desempeño en la Subsecretaría de Transportes, toda vez que no ha recibido una respuesta clara por parte del municipio. Al respecto, la Subsecretaría de Transportes señala que mediante oficio que indica se le informó a la recurrente que a contar del 7 de julio de 2015 se le reconoció el derecho a gozar de 25 días de feriado legal, agregando que mediante el documento que señala, se le entregó el detalle de los días que por ese concepto le correspondía hacer uso al 15 de mayo de 2018, época en que comenzó a ejercer funciones en la Municipalidad de Cerro Navia, donde fue contratada sin solución de continuidad. Añade, que conforme a la jurisprudencia administrativa que señala, al funcionario que se le ha otorgado la acumulación de feriados en un servicio pasando a cumplir funciones en otro, sin solución de continuidad, tiene derecho a hacer uso conjunto del feriado acumulado, en la medida que no se haya producido una interrupción en el ejercicio de sus funciones en la Administración Pública. Por su parte, según se desprende de lo informado por la Municipalidad de Cerro Navia, a la recurrente no le correspondería que se le traspasasen los días de feriado que acumuló en la subsecretaría referida, dado que de acuerdo al dictamen que indica, no procede completar la anualidad que exige la ley N° 18.883, para efectos de hacer uso del feriado legal, con el periodo laborado en distintos servicios públicos, salvo que se trate de desempeños en otro municipio. Al respecto, cabe recordar que el artículo 107 de la ley N° 18.834, dispone que el funcionario que ingrese a la Administración del Estado no tendrá derecho a hacer uso de feriado, en tanto no haya cumplido efectivamente un año de servicio, lapso que, de acuerdo a lo manifestado en los dictámenes N os 32.741, de 1987 y 3.652, de 2012, entre otros, puede ser completado adicionando el tiempo servido en otros organismos de la Administración, incluidas las municipalidades. Por su parte, el artículo 106 de la ley N° 18.883, estatuto que rige actualmente a la interesada, prescribe que “El funcionario que ingrese a la municipalidad no tendrá derecho a hacer uso de feriado en tanto no haya cumplido efectivamente un año de servicio”. En este sentido, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 5.149, 6.710 y 17.649, todos de 1991, 22.638, de 2005 y 23.326, de 2015, ha concluido que del tenor literal del artículo 106 de la anotada ley N° 18.883, se desprende que no procede completar el período de un año que exige esa norma para hacer uso de feriado en el municipio, con el tiempo trabajado en distintos servicios públicos, con la sola excepción de que son útiles para estos efectos, los lapsos en que se ha ejercido anteriormente en diversas municipalidades. Acorde con ese criterio jurisprudencial, un funcionario de reciente ingreso en un municipio, no podría computar, para efectos de hacer uso del feriado, el lapso servido en otras instituciones que no sean municipalidades, como ocurre con la Subsecretaría de Transportes, lugar en donde se desempeñó la ocurrente, por lo que aquella debería esperar una vez que cumpla la anualidad de desempeño en dicha entidad edilicia para hacer uso de tal prerrogativa, y por la misma razón no podría reconocerse el feriado acumulado en otro organismo que no sea un municipio. No obstante, esta Contraloría General estima pertinente efectuar un nuevo estudio sobre la materia. En este sentido, cabe entender que los sujetos regulados en los artículos 107 y 106 de los citados textos estatutarios son quienes se incorporan por primera vez a un organismo de la Administración, ya sea que se trate de servicios regidos por la ley N° 18.834 o de los municipios, puesto que todos ellos integran la Administración del Estado, de modo que quienes ingresan a aquellos adquieren por igual la calidad de empleados del Estado y de servidores públicos. Así, no se puede atribuir a la sola redacción de la norma de la ley N° 18.883 la intención de impedir a quienes han servido en un organismo de la Administración distinto de una municipalidad y pasan luego a desempeñarse en un municipio sin solución de continuidad, que puedan invocar dicho lapso para efectos de impetrar el feriado por primera vez en este. Ello, por cuanto la inteligencia contraria implica establecer respecto de esos exempleados no municipales una exigencia mayor y arbitraria en relación con los exfuncionarios del sector municipal, puesto que estos últimos sí podrían hacer valer, en caso inverso, el tiempo ejercido en un municipio para gozar de su primer feriado en otro organismo no municipal, lo que no se condice con el principio de igualdad. Dicha diferencia se torna aún más notoria tratándose de los funcionarios de un servicio regido por la ley N° 18.834, que ya cumplieron un año de desempeño o aquellos a quienes se le otorgó la acumulación de feriados, pasando posteriormente a cumplir funciones en un municipio sin solución de continuidad, por cuanto el solo cambio de régimen estatutario les impediría gozar de una prerrogativa que de otro modo les habría correspondido si se hubiesen incorporado a otro organismo de la Administración bajo el mismo régimen estatutario de la citada ley N° 18.834. En consecuencia, cabe concluir que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 107 de la ley N° 18.834 y 106 de la ley N° 18.883, quienes se incorporan por primera vez a un organismo de la Administración regido por alguno de esos textos legales, deben cumplir un año de desempeño en aquel para poder gozar del feriado, para lo cual podrán hacer valer el tiempo de desempeño inmediatamente anterior como funcionario público cualquiera sea el estatuto que los haya regido. Lo dicho, ya que la normativa específica que regula la relación laboral de un funcionario público no es el elemento determinante de su calidad jurídica de tal, por lo que un cambio en el régimen estatutario -como consecuencia de su incorporación a otro servicio- no puede implicar un impedimento o merma para gozar del feriado, porque se trata de desempeños como empleados públicos para la Administración del Estado, mismo razonamiento que es aplicable para efectos de impetrar el feriado acumulado. Pues bien, en lo que respecta a la situación de la especie, de la documentación tenida a la vista, aparece que mediante el certificado N° 280, del 15 de mayo de 2018, de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Transportes, se le reconoce a la señora Orellana Rojas el derecho a hacer uso en el año 2018 de 25 días de feriado y, adicionalmente, se le reconocen otros 25 días correspondientes al año 2017, que acumuló para el año 2018. Asimismo, del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, se observa que la recurrente renunció al cargo que ejercía en la Subsecretaría de Transportes el 14 de mayo de 2018, para asumir otro en la Municipalidad de Cerro Navia, sin solución de continuidad, en la misma data. Por lo anterior, corresponde que a la señora Orellana Rojas se le reconozcan en la Municipalidad de Cerro Navia los 50 días de feriado que tenía pendiente de goce en el año 2018 en la Subsecretaría de Transportes, los que de forma excepcional podrá utilizar en lo que resta del año 2019 en conjunto con el feriado de esta anualidad, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar su acumulación para el año 2020 en los términos y con el límite establecido en el inciso segundo del artículo 103 de la ley N° 18.883. Reconsidérense los dictámenes N os 5.149, 6.710 y 17.649, todos de 1991, 22.638, de 2005 y 23.326, de 2015, de este origen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República