Dictamen N° 54669/2011

N° 54.669 Fecha:30-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Manuel Bobadilla Fuentes, concejal de la Municipalidad de Pelluhue, solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la concurrencia de la inhabilidad sobreviniente regulada en el artículo 64 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -relacionada con lo previsto en el artículo 54, letra b), del mismo texto legal- respecto de su cónyuge doña Ximena Recabal Pavez, quien cumple funciones docentes en ese municipio. Lo anterior por cuanto, según precisa el recurrente, mediante los oficios municipales N°s. 1.787 y 1.788, ambos de 2011, esa entidad edilicia le ha comunicado tanto a él como a su cónyuge que, como consecuencia del nombramiento de esta última, en el año 2009, como docente titular en un establecimiento educacional de la comuna, concurriría a su respecto la referida causal de inhabilidad, a fin de que alguno de ellos “ejerza la opción” que indica esa ley, lo que, a su juicio, no se ajusta a derecho, atendido lo dispuesto en el aludido artículo 64. Al respecto, cumple manifestar que, según consta de los antecedentes acompañados, el recurrente es concejal de dicho municipio a contar de diciembre de 2004, mientras que su cónyuge presta servicios en la Escuela de Curanipe, administrada por esa entidad edilicia, desde 1995 -en calidad de docente contratada desde el año 2003 y como docente titular desde el año 2009-. Ahora bien, en relación con la materia, cabe señalar que el artículo 54 de la aludida ley N° 18.575 ha establecido, en lo que interesa, determinadas inhabilidades para ingresar a la Administración del Estado, previendo entre estas, en su letra b), la que afecta a las personas que tienen la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la Administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento. A su turno, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del mismo cuerpo normativo y con el criterio contenido en el dictamen N° 34.364, de 2004, de producirse tales inhabilidades una vez que el funcionario se encuentra en el ejercicio de su cargo -las que tendrán el carácter de sobrevinientes- se genera la imposibilidad de permanecer en el respectivo organismo. En efecto, dicho artículo 64 previene que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el aludido artículo 54. Agrega que, en el mismo acto, deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica. Como es posible advertir de la normativa citada, si bien, por regla general, la circunstancia que un funcionario, por un hecho posterior a su ingreso a la Administración, se vincule, en los términos previstos en la letra b) del citado artículo 54, con una autoridad o funcionario directivo del mismo servicio, configura respecto de aquel servidor una inhabilidad que le impide continuar desempeñándose en su cargo, el legislador ha previsto una excepción a esa regla cuando la inhabilidad sobreviniente derive, específicamente, de la designación posterior de un directivo superior. En relación con lo anterior, es del caso consignar que mediante el dictamen N° 16.408, de 2001, entre otros, la jurisprudencia administrativa ha precisado, en lo que interesa, que en el concepto “directivo superior” a que alude el mencionado artículo 64, deben entenderse comprendidos los concejales, atendido el carácter de autoridad que poseen en el respectivo municipio. En este orden de ideas, y tal como se ha reconocido tanto en dicho pronunciamiento como en el dictamen N° 34.364, de 2004, tratándose de funcionarios municipales afectados por una inhabilidad sobreviniente derivada de la incorporación al municipio de las mencionadas autoridades, resulta plenamente aplicable la protección que, por vía excepcional, prevé el artículo 64 citado, por la que se libera al empleado en cuestión de la obligación de presentar su renuncia al cargo que sirve. No obstante, atendido el carácter que revisten los concejales, la relación que tengan con el funcionario de que se trate subsistirá aun cuando, de acuerdo con el mencionado artículo 64, este último sea destinado a otra dependencia, razón por la cual la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el citado dictamen N° 34.364, de 2004, ha sostenido que, habida consideración de lo anterior, el afectado puede continuar ejerciendo su empleo en la misma dependencia municipal en la que se desempeñaba, por cuanto la referida destinación resultaría inoficiosa en situaciones como la de la especie, ya que no es posible entender que la finalidad perseguida por el legislador haya sido hacer cesar al servidor que tenga alguno de los vínculos referidos con un directivo al que se le designa con posterioridad a su ingreso. En todo caso, dicha jurisprudencia ha precisado que la autoridad por cuya designación se ha originado la inhabilidad deberá abstenerse de participar en cualquier hecho que diga relación con la situación funcionaria del subalterno que se encuentre relacionado con él, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 62, N° 6, de la citada ley N° 18.575, que le impide intervenir en asuntos en que tenga interés el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, como asimismo, en la adopción de decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Ahora bien, en la especie, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, la señora Ximena Recabal Pavez cumple funciones docentes en la Municipalidad de Pelluhue desde una fecha anterior a aquella en que su cónyuge asumió como concejal de la respectiva comuna, por lo que se ha visto amparada por la norma protectora contemplada en el inciso primero del artículo 64 de la mencionada Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Además, la circunstancia que dicha servidora haya adquirido el carácter de docente titular desde el año 2009 no altera lo señalado anteriormente, toda vez que el correspondiente nombramiento fue dispuesto sin solución de continuidad, para labores de igual naturaleza y por las mismas funciones que las que desempeñaba desde el año 2003 como contratada y, por ende, no resultaba necesario analizar nuevamente la concurrencia a su respecto del requisito de ingreso en cuestión (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.786, de 2010). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, dicha profesional de la educación, no obstante su vínculo matrimonial con el concejal recurrente, puede conservar su cargo, sin que resulte necesario el cambio de dependencia a que alude dicha norma, atendido lo señalado en la jurisprudencia citada, procediendo, en todo caso, que ese servidor se abstenga de intervenir en actuaciones vinculadas con la situación funcionaria de su cónyuge (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 34.364, de 2004 y 11.992, de 2009). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República