Dictamen N° 3391/2016

N° 3.391 Fecha: 14-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Gobierno Regional de la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, realizando una serie de consultas que se pueden resumir en: (1) si el proceso de microzonificación del borde costero o la decisión final del mismo, constituye una medida administrativa de afectación que deba someterse al procedimiento de la consulta indígena; (2) cuál sería el órgano encargado de llevarla a cabo, y (3) en qué momento debe realizarse la referida consulta, esto es, durante el proceso de microzonificación, o bien, a propósito del acto administrativo terminal. Como cuestión previa, la entidad recurrente expresa que con ocasión de la elaboración de una propuesta de microzonificación del borde costero de la referida región, que se encuentra realizando la pertinente Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC), se solicitó a la Subsecretaría de Servicios Sociales que informara acerca de la procedencia de efectuar la mencionada consulta. Al respecto, dicha Subsecretaría indicó que se debía realizar “un proceso de consulta conforme a los términos del Reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena (DS 66), y que tendrá que desarrollarse con la debida antelación, y antes de la remisión de la propuesta de micro zonificación a la Comisión Nacional de Uso de Borde Costero”, opinión que no es compartida por el servicio interesado. Requerido su parecer, la Subsecretaría de Servicios Sociales reitera su planteamiento y precisa la procedencia de la consulta indígena, siendo la medida administrativa susceptible de afectación el decreto supremo que pone término al proceso de zonificación. En lo que dice relación a su oportunidad, expresa que la consulta indígena debe desarrollarse con la debida antelación y antes de la remisión de la propuesta a la Comisión Nacional de Uso del Borde Costero (CNUBC). Finalmente expresa que la competencia para adoptar la decisión acerca de su procedencia es del órgano responsable de la medida administrativa susceptible de afectación. Por su parte, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) manifiesta que frente a la duda de realizarse o no una consulta indígena debe solicitarse la opinión a la Subsecretaría de Servicios Sociales. Añade que la medida administrativa susceptible de afectación es el decreto supremo de zonificación, por lo que el órgano responsable de coordinar y ejecutar la consulta indígena es el Ministerio de Defensa Nacional. A su turno, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA) señala que no le corresponde definir si respecto de una medida administrativa resulta procedente o no llevar a cabo una consulta indígena, toda vez que ello es de resorte exclusivo del órgano administrativo a cargo de dicha decisión. En iguales términos responde a la pregunta sobre la entidad responsable de llevarla a cabo. Sin embargo, estima que en el caso en examen la medida administrativa susceptible de generar impacto es la microzonificación, por lo que la consulta indígena debería desarrollarse con anterioridad a la adopción del respectivo decreto supremo. Por último, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas explica que de considerarse a la zonificación como una medida administrativa que debe someterse a la consulta indígena, para que esta última sea eficaz, de buena fe y cumpla con su objetivo final, debiera realizarse en las fases iniciales por el organismo instructor del instrumento de zonificación, es decir, el Gobierno Regional peticionario . Sobre el particular, el N° 57 del artículo 2° de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura define a la zonificación del borde costero como el “proceso de ordenamiento y planificación de los espacios que conforman el borde costero del litoral, que tiene por objeto definir el territorio y establecer sus múltiples usos, expresados en usos preferentes, los que no serán excluyentes, salvo en los casos que se establezcan incompatibilidades de uso con actividades determinadas en sectores delimitados en la misma zonificación y graficados en planos que identifiquen, entre otros aspectos, los límites de extensión, zonificación general y las condiciones y restricciones para su administración, en conformidad con lo dispuesto en la Política Nacional de Uso del Borde Costero (…)”. A su vez, el inciso undécimo de su artículo 67 preceptúa que desde la fecha de la publicación del decreto supremo que establezca la zonificación no podrán otorgarse las nuevas concesiones de acuicultura que indica. Enseguida, es dable recordar que el decreto N° 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional -que establece Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República y crea Comisión Nacional que indica- reconoce que los espacios del borde costero del litoral son un recurso limitado, que permite múltiples usos, en algunos casos exclusivos y excluyentes, y en otros, compatibles entre sí, lo que hace necesario definir el mejor empleo del mismo, a fin de procurar un aprovechamiento integral y coherente de los recursos, riquezas y posibilidades que ellos contienen y generan. Ahora bien, analizado el procedimiento de microzonificación contenido en el reglamento interno de funcionamiento de la CRUBC, y al cual alude el oficio Gab. Pres, N° 001, de 28 de febrero de 2005, se aprecia que la función principal de la CRUBC es entregar a la CNUBC, la propuesta de acciones tendientes a materializar en la respectiva región, la política nacional de uso del borde costero diseñada por el Gobierno, la que finalmente es decidida por el Presidente de la República, a través de la dictación de un decreto supremo emanado del Ministerio de Defensa Nacional. En otro orden de ideas, la letra a) del N° 1 del artículo 6° del Convenio N° 169, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), promulgado a través del decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, indica que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas “susceptibles de afectarles directamente”. La letra b) de igual numeral previene que las consultas llevadas a cabo en aplicación de ese convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. A su vez, el inciso tercero del artículo 7° del decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, expresa que la susceptibilidad de afectación directa se presenta en el caso de las medidas administrativas cuando “sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas”. Enseguida, su inciso quinto señala que “Los actos de mero trámite y las medidas de ejecución material o jurídica se entenderán comprendidas en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar”. Además, el inciso primero de su artículo 11 dispone el carácter previo de la consulta a los pueblos indígenas, entendiendo por tal “aquella que se lleve a cabo con la debida antelación y entregue al pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarle directamente”. Enseguida, su inciso final expresa que, con todo, el órgano responsable siempre realizará la consulta antes de la dictación de la medida administrativa . Luego, su artículo 12 previene que el responsable de coordinar y ejecutar el proceso de consulta será “El órgano de la Administración del Estado que deba adoptar la medida objeto de consulta”. Finalmente, el inciso primero de su artículo 13 señala que “El proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7° de este reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse”. Su inciso segundo plantea la posibilidad de que la consulta indígena pueda ser solicitada fundadamente por cualquier persona interesada. En otro orden de consideraciones, es dable afirmar que de acuerdo con la normativa en examen corresponde al Ministerio de Defensa Nacional aprobar la zonificación del borde costero a través de un decreto supremo especialmente dictado al efecto (lo cual ha sido reafirmado por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s . 68.457, de 2012, 51.111, de 2013 y 25.542, de 2014, de este origen). A continuación, es conveniente considerar en el análisis el dictamen N° 27.078, de 2014, el cual expresa que la normativa sobre la materia no específica en qué momento de un determinado procedimiento se debe realizar la anotada consulta indígena, pero sí exige como requisito sustantivo que ella debe permitir a la comunidad indígena afectada la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida o decisión que pueda afectarle en forma directa. A su vez, el dictamen N° 94.485, de 2014, de este origen, precisó -a propósito de la interrogante acerca de cuál era la entidad responsable para llevar a cabo la consulta indígena en materia de desafectación de áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura-, que el órgano responsable de llevar a cabo la consulta indígena era el Ministerio de Defensa Nacional, ya que a él le correspondía afectar y desafectar tales sectores vía decreto supremo. Pues bien, precisado el marco normativo y jurisprudencial aplicable en la especie, corresponde hacerse cargo de las interrogantes planteadas por el organismo requirente, Así, respecto de la primera consulta referente a si es el proceso de microzonificación del borde costero o la decisión final del mismo, la que constituye una medida administrativa de afectación que deba someterse al procedimiento de la consulta indígena, es dable sostener que: (a) de la simple lectura de la preceptiva que rige el asunto se infiere que la afectación responde a una medida legislativa o administrativa, y no al procedimiento que le precede a su dictación, y (b) que la decisión de realizar una consulta indígena es de resorte exclusivo de la entidad emisora del acto administrativo terminal de que se trate, y que en caso de duda, puede recurrir a la Subsecretaría de Servicios Sociales. En tal sentido, en el caso que se examina se solicitó el aludido informe, y la referida Subsecretaría de Servicios Sociales concluyó que la medida administrativa objeto de la consulta indígena era el decreto supremo del Ministerio de Defensa Nacional que establece la microzonificación del borde costero que se analiza. Acerca de la segunda interrogante, referida a cuál sería el órgano encargado de ejecutar la consulta indígena, es importante recordar que, tal como se dijo, la preceptiva sobre la materia previene que los actos de mero trámite y las medidas de ejecución material o jurídica se entienden comprendidos en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar. Pues bien, en la especie, acorde a la normativa y a la jurisprudencia administrativa citada, y a lo informado por las entidades requeridas, el acto administrativo terminal y, por ende, susceptible de afectar a una determinada comunidad indígena, es el decreto supremo emanado del Ministerio de Defensa Nacional que aprueba la microzonificación de uso del borde costero de que se trata, por lo que corresponde a esa Secretaría de Estado llevar a cabo la consulta indígena. En tercer lugar, y en lo relativo a la oportunidad de la consulta indígena, la aludida Cartera Ministerial debe tener en consideración que dicho trámite deberá realizarse con la debida antelación y entregando al pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la decisión final acerca de la microzonificación del uso del borde costero de la Región de Aysén. Consecuente con ello, la consulta indígena se debe realizar en forma previa a la dictación del decreto supremo respectivo. Atendido lo anterior, y recogiendo lo indicado por la Subsecretaría de Servicios Sociales resulta aconsejable que antes de la propuesta al CNUBC, sea la comisión regional respectiva la instancia en donde se lleve a cabo la consulta de que se trata, comoquiera que es en esa oportunidad en donde se ven representados los intereses sectoriales de la pertinente región. Acorde a lo descrito, el Ministerio de Defensa Nacional deberá ejecutar y coordinar la consulta indígena, antes de que la CRUBC envíe su propuesta a la CNUBC, para lo cual la aludida comisión regional deberá actuar en forma coordinada y conforme los parámetros que la anotada Cartera Ministerial disponga al efecto. Transcríbase al Gobierno Regional de la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, a la Subsecretaría de Servicios Sociales, a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y a la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República