Dictamen N° 34497/2013

N° 34.497 Fecha: 03-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Dayan Hernández Torres, solicitando la reconsideración del oficio N° 9.859, de 2012, de la Contraloría Regional del Maule, mediante el cual se concluyó que la Municipalidad de Romeral debía invalidar el decreto N° 572, de 2012, que designó al interesado como Secretario del Juzgado de Policía Local de esa comuna, por afectarlo la inhabilidad que indica, retrotrayendo el certamen a la etapa en que la comisión de selección confeccione la terna que debe presentar al alcalde, excluyendo al interesado. En forma subsidiaria, y en el evento que se desestime su petición, requiere no ser excluido de la nueva terna. El ocurrente aduce, en lo sustantivo, que la reclamación que dio origen al oficio cuya reconsideración requiere, sería extemporánea, conforme a lo establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, ya que se habría excedido el plazo de 10 días para su interposición. Añade que, si bien es efectivo que al momento de postular le afectaba la inhabilidad contemplada en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por ser hijo de un concejal de la comuna, a la época de la resolución del certamen esta ya no existía, ya que su padre había renunciado al concejo. Agrega, que las inhabilidades deben verificarse al momento de ingresar al servicio y no al de la postulación, por lo que no resultó procedente que se objetara su designación, y que hacerlo implica afectar el principio de igualdad ante la ley. Requerido al efecto, el mencionado municipio ha informado, en síntesis, que en virtud de lo señalado en el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita -y previa audiencia del afectado-, dejó sin efecto el nombramiento de la especie, ordenando retrotraer el proceso concursal al estado de formar una nueva terna, sin que le competa pronunciarse sobre la reseñada impugnación. Sobre el particular, cabe recordar que el citado oficio N° 9.859, de 2012, concluyó que el actuar de la aludida entidad edilicia no se ajustó a derecho, por cuanto don Dayan Hernández Torres, al momento de postular al cargo, era hijo del concejal de esa comuna, señor Luis Hernández Muñoz, quien hasta el cierre de la recepción de antecedentes, acontecido el 31 de julio de 2012, mantenía la calidad de autoridad de dicha municipalidad. Ello, toda vez que, por una parte, al respectivo comité de selección le corresponde verificar si los postulantes cumplen con las exigencias requeridas para el cargo al cual se oponen y, por otra, que el inciso cuarto del artículo 19 de la anotada ley N° 18.883, dispone que el mencionado ente colegiado propondrá al alcalde los nombres de los candidatos que hubieren obtenido los mejores puntajes, con un máximo de tres, asistiéndole a la autoridad el deber de elegir de entre ellos, a quien será nombrado en el empleo concursado, situación que dicha Sede Regional estimó que no acontecía en la especie, al no haberse confeccionado la terna correspondiente, por lo que se instruyó al municipio invalidar el decreto de nombramiento, de acuerdo con el artículo 53 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y retrotraer el certamen a la etapa en que la comisión de selección confeccionara la aludida terna, excluyendo la postulación del afectado. Al respecto, y en relación con la afirmación del interesado sobre la extemporaneidad de la presentación de doña Karina Sepúlveda Flores -que dio origen al oficio recurrido-, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista no consta que el resultado del concurso haya sido comunicado a los demás postulantes, motivo por el cual solo es posible determinar como única fecha cierta en la que pudo haber tomado conocimiento del resultado del certamen, aquella en que el señor Hernández asumió el cargo, esto es, el 3 de septiembre de 2012, por ende, habiéndose efectuado la impugnación el día 4 del mismo mes y año, la reclamación no puede ser calificada de extemporánea, por lo que se desestima tal alegación. Por otra parte, en lo concerniente a la inhabilidad que habría afectado al interesado para postular al concurso en estudio, procede indicar que el artículo 54, letra b) de la menciona ley N° 18.575, ordena que, sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado, entre otros, “las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.”. Como es dable observar, la inhabilidad de que se trata tiene por objeto salvaguardar el principio de probidad, impidiendo que desempeñen cargos o funciones públicas aquellas personas que, en razón de los vínculos de parentesco que se han expresado, puedan verse afectadas por un conflicto de intereses en el ejercicio de determinados empleos, tal como ha sido manifestado por esta Contraloría General, entre otros, en sus dictámenes N°s. 8.233, de 2001, y 35.479, de 2008. Luego, en consideración a que el artículo 19, N° 17, de la Constitución Política de la República, asegura a todas las personas la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Carta Fundamental y las leyes, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 55.082 y 68.402, ambos de 2012, ha concluido que las normas que establecen inhabilidades, por su naturaleza, son de carácter excepcional y de derecho estricto, por lo que la interpretación sobre su sentido y alcance solamente puede abarcar aquellas figuras o situaciones contempladas por el ordenamiento de modo explícito. Enseguida, es útil precisar que la inhabilidad de que se trata está referida a la data de ingreso a la Administración, y no a la de postulación a determinada plaza, ya que la incorporación a un servicio se produce a contar de la total tramitación del acto administrativo de nombramiento, sin perjuicio de que pueda producir sus efectos inmediatos desde la fecha en que este se dictó, si la autoridad así lo ordena, por razones impostergables de buen servicio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.954, de 1994, de este origen). Por ello, no resulta aplicable en este caso, el criterio contenido en el dictamen N° 52.627, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, a que alude el oficio impugnado, ya que se refiere a la oportunidad en que los interesados deben presentar la documentación que da cuenta del cumplimiento de los requisitos legales para participar en un concurso, y no dice relación con la existencia o no de inhabilidades. En dicho contexto, efectuado un nuevo estudio de la situación de la especie, se puede advertir que a la data en que el interesado fue nombrado en el cargo de que se trata, no le afectaba la causal de inhabilidad prevista en la letra b) del artículo 54 de la mencionada ley N° 18.575, por cuanto, con anterioridad a esa fecha, su padre había dejado de ser concejal del mencionado municipio. Finalmente, cabe hacer presente que la circunstancia que no se haya conformado la terna a que alude el artículo 19 de la citada ley N° 18.883, no afecta el resultado del concurso, pues de conformidad a lo previsto en el inciso segundo del artículo 13 de la aludida ley N° 19.880, el vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, condiciones que no se satisfacen en el caso en estudio, ya que en definitiva se dieron a conocer a la autoridad los puntajes de los postulantes y esta nombró en la plaza a uno de los tres primeros (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 32.807 y 59.190, ambos de 2012, de este Ente Contralor). En consecuencia, atendido que al momento en que el recurrente ingresó a la Municipalidad de Romeral no le afectaba la causal de inhabilidad antes descrita, se reconsidera el oficio N° 9.859, de 2012, de la Contraloría Regional del Maule, en el sentido que el accionar de la aludida entidad edilicia se ajustó a derecho al nombrar a don Dayan Hernández Torres como Secretario del Juzgado de Policía Local, debiendo dicho municipio adoptar las medidas que sean procedentes a fin de regularizar su situación funcionaria. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República