Dictamen N° 59190/2012

N° 59.190 Fecha: 26-IX-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de La Higuera, solicitando, por las razones que indica, la reconsideración de los oficios N°s. 4.111 y 4.479, ambos de 2011, de la Contraloría Regional de Coquimbo, mediante los cuales se formularon y ratificaron observaciones al nombramiento de doña Leonor Ortega Wanders, en el cargo de directora del departamento de salud municipal. En efecto, mediante el primero de los citados pronunciamientos, se observó el decreto alcaldicio N° 29, de 2011, que aprobaba el referido nombramiento al término del concurso para proveer el cargo de director del departamento de salud municipal, dada la circunstancia de haber declarado fuera de bases a un participante en razón del incumplimiento de requisitos formales no contemplados en la ley y por la conformación irregular de la comisión del concurso, ordenando arbitrar las medidas que correspondieran a fin de dejar sin efecto el aludido decreto. A su vez, por el citado oficio N° 4.479, de 2011, se rechazó la solicitud de reconsideración presentada al efecto por el mencionado municipio. La mencionada entidad edilicia señala, respecto de la integración de la comisión de selección, que esta debía iniciar sus funciones, independientemente de la ausencia de una de las tres más altas jerarquías, por lo que se conformó de la forma observada, a fin de no paralizar el proceso concursal. En relación con la marginación de un candidato, indica el municipio que aquel no dio cumplimiento a una serie de formalidades solicitadas en las respectivas bases, las cuales declaró conocer y aceptar, no obstante lo cual, no reclamó de ello, manifestando su completa conformidad con los resultados del certamen, según se acredita en documento adjunto. Sobre el particular, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte, por una parte, que efectivamente el comité de selección del concurso no fue integrado de acuerdo a lo previsto en los artículos 19 y siguientes de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales -aplicable supletoriamente en la especie de conformidad con el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal- y, por otra, que uno de los postulantes al referido concurso fue declarado fuera de bases por aspectos meramente formales. No obstante lo anterior, debe tenerse presente que en conformidad con el criterio jurisprudencial de esta Entidad Fiscalizadora, contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 13.754 y 34.291, ambos de 2011, el hecho de que el comité de selección no se hubiere integrado de la forma indicada en la normativa legal, no constituye un vicio de la gravedad requerida por el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, según el cual el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, lo que no acontece en el caso planteado, toda vez que la participación que se objeta no pudo tener la virtud de hacer variar el resultado del certamen. Además, como consta en los antecedentes que forman el expediente administrativo que da lugar al presente pronunciamiento, el postulante no seleccionado don Marcelo Sarmiento Villalobos manifestó su completa conformidad con los resultados del proceso concursal, por lo que sus intereses tampoco se han visto afectados por la decisión administrativa. En el mismo sentido, se debe tener en cuenta que la dilación en la provisión del cargo vacante podría haber afectado los principios de derecho público de eficiencia, eficacia y continuidad del servicio público a que se refiere el artículo 3° de la ley N° 18.575, y que imponen a los Órganos de la Administración del Estado, incluidas naturalmente las municipalidades, el deber de adoptar las acciones pertinentes tendientes a cumplir las obligaciones que le asigna el ordenamiento jurídico. De igual modo, cabe manifestar que de acuerdo con lo expresado en el dictamen N° 7.430, de 2012, de este origen, ante el establecimiento de condiciones para el desempeño de un empleo público que no se encuentren previstas en la Constitución o en las leyes, lo que contraviene el principio de juridicidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, es menester considerar la conveniencia de proteger a las personas que de buena fe accedieron a plazas concursadas, y mantener la estabilidad de las situaciones originadas al amparo de actos irregulares de la Administración. Agrega dicha jurisprudencia, que el ejercicio de la potestad invalidatoria de los actos administrativos prevista en los artículos 6°, inciso primero, de la Constitución Política; 10 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y 53 de la citada ley N° 19.880, debe ser armonizada con los principios generales informadores del ordenamiento jurídico, como son la buena fe y la seguridad o certeza jurídica, de tal manera que, de producirse una colisión entre esa facultad-deber y estos, en determinadas situaciones, deben prevalecer dichos valores. Así, las medidas adoptadas por la Administración no pueden afectar a los terceros que adquirieron derechos de buena fe dentro del procedimiento administrativo, y a quienes asumieron los cargos concursados con la convicción de que los concursos que sirvieron de sustento a sus nombramientos, se habían ajustado a derecho, lo que acontece en la especie respecto de la señora Leonor Ortega Wanders. En consecuencia, atendido lo expuesto, se reconsideran los oficios N°s. 4.111 y 4.479, ambos de 2011, de la Contraloría Regional de Coquimbo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República