Dictamen N° 35073/2020

Nº E35073 Fecha: 10-IX-2020 Se ha dirigido a la Contraloría General la Empresa Portuaria Valparaíso (EPV) señalando que ha acordado con el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU) y el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Valparaíso (SERVIU) la ejecución del proyecto urbano “Parque Barón”. Indica que el mencionado proyecto “se pretende emplazar en el polígono denominado ‘Paño Barón’ en la ciudad de Valparaíso, de una superficie aproximada de 12 hectáreas, con un frente de mar que va desde la altura de la Avenida Argentina hasta la altura de calle Freire de dicha ciudad”, que “busca consolidar un paseo costero, crear equipamientos y servicios para el desarrollo de actividades recreativas y deportivas y la valoración de sus inmuebles patrimoniales”, y que las obras serán ejecutadas por el SERVIU con financiamiento sectorial. Añade que el terreno en el que se desarrollará aquel proyecto es de su propiedad y está ubicado dentro de su recinto portuario. En ese contexto, acompaña una copia del “Convenio Marco de Cooperación” suscrito al efecto entre las aludidas entidades, a fin de que esta entidad fiscalizadora emita un pronunciamiento sobre su juridicidad y, en especial, acerca de si los organismos que lo han celebrado se encuentran habilitados para llevar a cabo el singularizado proyecto. Sobre el particular, cabe expresar que los entes públicos deben ejercer sus competencias del modo que legalmente corresponda y celebrar, en su caso, los convenios que estimen menester, sin que, para ello, requieran -al margen de las situaciones en que proceda conforme a la normativa vigente- un pronunciamiento previo de este organismo de control acerca de los términos de los mismos, lo cual es sin perjuicio, por cierto, de las facultades fiscalizadoras de esta entidad. No obstante lo anterior, la Contraloría General, en el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, ha estimado del caso emitir un dictamen que incide en determinar si la EPV, el MINVU y el SERVIU, se encuentran facultados para suscribir un convenio de colaboración para la ejecución del proyecto “Parque Barón”, sin que ello importe un pronunciamiento acerca de la juridicidad de las cláusulas contenidas en el documento acompañado por la nombrada empresa pública. Al respecto, cumple con manifestar que acorde con el artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República, “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Además, es dable recordar que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, ella está constituida, entre otros, por los Ministerios, los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, y las empresas públicas creadas por ley. A su turno, el artículo 3°, inciso primero, del mismo texto legal, estatuye, en lo que interesa, que la Administración del Estado tiene por finalidad “promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal”. Luego, el inciso segundo de su artículo 5° -en concordancia con el inciso segundo del anotado artículo 3°- ordena que “Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones”. En relación con las apuntadas normas, la jurisprudencia de este ente fiscalizador -contenida, por ejemplo, en sus dictámenes Nos 210, de 2014, y 26.955, de 2018- ha precisado que la coordinación es un deber jurídico, y no una mera recomendación, que el legislador impone a los entes públicos, para que estos la ejecuten en el estricto marco de la competencia que a cada uno le corresponde y que, en consecuencia, es un principio general que informa la organización administrativa. Los mismos pronunciamientos agregan que, constituyendo la Administración del Estado un todo armónico que debe propender a la unidad de acción, es necesario que los diversos órganos que la componen funcionen ajustando las acciones que llevan a cabo, al aludido principio de coordinación, lo que no sólo implica evitar la duplicidad de labores, sino también concertar medios y esfuerzos con una finalidad común, y que dicho objetivo se traduce en facilitar el acceso de la ciudadanía a las distintas prestaciones de las entidades públicas mediante el mecanismo de la coordinación y con ello dar cumplimiento al deber de servicialidad del Estado. Adicionalmente, es importante destacar que los convenios de colaboración que celebren las entidades públicas, en virtud del deber de coordinación, suponen desarrollar acciones conjuntas de apoyo o asistencia destinadas al cumplimiento de un objetivo común, en que las partes se comprometen a realizar labores específicas y complementarias, con el objeto de obtener resultados que las beneficien, sin alterar las atribuciones que según la ley les corresponden, ni delegar su ejercicio (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 9.746, de 2006, 19.611, de 2011, 210, de 2014, y 56.884, de 2015, de este origen). Pues bien, en ese contexto normativo y jurisprudencial, a continuación, cabe referirse a las facultades del MINVU, el SERVIU y la EPV, a efectos de determinar si tales entidades se encuentran habilitadas para celebrar un convenio de colaboración para llevar a cabo el proyecto “Parque Barón”, antes descrito. En primer lugar, se debe consignar que el artículo 1° del decreto ley N° 1.305, de 1975, en lo que interesa, reestructuró el MINVU y las entonces Corporaciones de Servicios Habitacionales, de Mejoramiento Urbano, de la Vivienda y de Obras Urbanas. Con respecto al MINVU, el artículo 4° del reseñado decreto ley prevé, en lo sustancial, que a esa cartera de Estado le corresponderá “formular y supervigilar las políticas nacionales en materia habitacional y urbanística […], como asimismo la administración de los recursos que se le hayan entregado y la coordinación y evaluación metropolitana y regional en materia de vivienda y urbanismo”, y además “la coordinación y la supervigilancia de las instituciones que se relacionen con el Gobierno por su intermedio”. Su artículo 8°, inciso primero, le asigna al MINVU “la supervigilancia de los organismos que de él dependen, de los Servicios Regionales y Metropolitano y de las instituciones que se relacionen con el Gobierno por su intermedio”. Enseguida, el inciso segundo del mismo artículo 8° estatuye que al ministro del ramo le corresponde, entre otras funciones que detalla, “b) Vincular la acción del Ministerio con la de otras Secretarías de Estado y con la actividad de los organismos, entidades o instituciones públicas o privadas nacionales o extranjeras, a través de una adecuada coordinación interministerial e internacional”. Por otra parte, el artículo 3° del decreto ley en comento -en lo pertinente-, junto con disponer la fusión de las cuatro corporaciones individualizadas en su artículo 1°, estableció “un Servicio Regional de Vivienda y Urbanización en cada una de las Regiones”. Luego, su artículo 26° preceptúa -también en lo que importa- que “Los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización son sucesores legales de las Corporaciones de Servicios Habitacionales, de Mejoramiento Urbano, de la Vivienda, y de Obras Urbanas y, por tanto, tienen todas las facultades y obligaciones de esas Corporaciones, en el ámbito de su Región”. En tanto, el artículo 25°, inciso primero, de igual ordenamiento -en correspondencia con lo señalado en su artículo 5°-, previene que “Los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización son instituciones autónomas del Estado, relacionadas con el Gobierno a través del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, con personalidad jurídica, con patrimonio distinto del Fisco, de duración indefinida, de derecho público y ejecutores de las políticas, planes y programas que ordene directamente el Ministerio o a través de sus Secretarías Ministeriales”. A continuación, el artículo 27° del referido decreto ley N° 1.305 añade que los antedichos servicios regionales “estarán encargados, en su jurisdicción, de materializar los planes que les encomiende el Ministerio, para lo cual podrán adquirir los terrenos, formar loteos y preparar subdivisiones prediales, proyectar y ejecutar las urbanizaciones de los mismos, proyectar y ejecutar las remodelaciones y la edificación de las poblaciones, conjuntos habitacionales, barrios o viviendas individuales y su respectivo equipamiento comunitario y toda otra función de preparación o ejecución que permita dar cumplimiento a las obras contempladas en los planes y programas, todo ello en conformidad con los presupuestos asignados”. Por último, el artículo 13°, inciso primero, de la ley N° 16.391 -que crea el MINVU-, puntualiza que “La Dirección General de Obras Urbanas [posteriormente reemplazada por la Corporación de Obras Urbanas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33° de la ley N° 16.742] podrá proceder a la construcción, reparación, ampliación y habilitación de […] recintos y campos deportivos, plazas de juegos infantiles y, en general, de todas aquellas construcciones que, de una u otra manera, benefician a la comunidad y que pertenezcan al Fisco, a instituciones fiscales o semifiscales, empresas autónomas u organismos de administración autónoma del Estado, a Municipalidades y a particulares. El Presidente de la República por decreto supremo autorizará la ejecución de las mencionadas obras especificando si ellas se hacen a título oneroso o gratuito; el gasto que demande la aplicación de esta disposición se imputará al Presupuesto del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo”. De la normativa transcrita en los párrafos que anteceden fluye, entonces, que compete al MINVU -en lo pertinente- formular y supervigilar las políticas nacionales en materia urbanística, coordinar y supervigilar a las instituciones que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, vincular las acciones de esa cartera con las de otras secretarías de Estado y con las actividades de los organismos, entidades o instituciones públicas, y ordenar que los Servicios de Vivienda y Urbanización ejecuten las obras contempladas en los planes que tal ministerio elabore. Asimismo, se observa que los Servicios de Vivienda y Urbanización, en su jurisdicción, son los ejecutores y responsables de materializar los planes que les encargue el MINVU, para cuyo efecto están facultados -en lo que importa- para proyectar y realizar urbanizaciones, remodelaciones, edificación de barrios y su respectivo equipamiento comunitario, y toda otra función de preparación o ejecución que permita dar cumplimiento a las obras contenidas en los aludidos planes ministeriales. También se aprecia que los mencionados servicios regionales cuentan además con atribuciones para, en lo esencial, construir, reparar, ampliar y habilitar, en general, todas aquellas construcciones que, de una u otra manera, benefician a la comunidad y que pertenezcan -entre otras- a empresas autónomas del Estado, cuya ejecución debe ser autorizada previamente por el Presidente de la República, mediante decreto supremo, en los términos previstos en el enunciado artículo 13°, inciso primero, de la ley N° 16.391. Por otro lado, cabe señalar que la ley N° 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, en sus artículos 1°, N° 5, y 2°, creó -entre otras- a la EPV como una empresa del Estado, con personalidad jurídica de derecho público, patrimonio propio, de duración indefinida y que se relaciona con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Seguidamente, su artículo 4° establece, en lo que interesa, que las empresas creadas “tendrán como objeto la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de éste”, y que “Podrán, en consecuencia, efectuar todo tipo de estudios, proyectos y ejecución de obras de construcción, ampliación, mejoramiento, conservación, reparación y dragado en los puertos y terminales”. A su vez, el artículo 53 de la ley N° 19.542 define “Puerto, terminal o recinto portuario” como “una área litoral delimitada por condiciones físicas o artificiales que permite la instalación de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realización de operaciones de movilización y almacenamiento de carga, a la prestación de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes, actividades pesqueras, de transporte marítimo, deportes náuticos, turismo, remolque y construcción o reparación de naves”, y “Plan maestro” como “el instrumento de planificación territorial en que se delimitan las áreas marítimas y terrestres comprometidas para el desarrollo previsto de un puerto o terminal, y sus usos, para un período mínimo de veinte años”. En relación con este último instrumento, el artículo 13, inciso primero, del mismo texto legal, dispone que “En cada una de las empresas existirá un ‘plan maestro’ […] para cada puerto y terminales de su competencia. Deberán ser aprobados y mantenerse actualizados por los respectivos directorios; serán públicos y enmarcarán las acciones de la respectiva empresa”. Luego, el inciso segundo de aquel precepto señala que el antedicho plan “deberá considerar áreas necesarias al interior de los recintos portuarios para la realización de actividades pesqueras, industriales, turísticas, recreativas, de transporte marítimo, remolque, construcción o reparación de naves, en el evento en que éstas se estén desarrollando”. Su inciso tercero agrega que “Los proyectos y actividades que se realicen en cada una de las áreas contempladas en el ‘plan maestro’ deberán estar en concordancia con el correspondiente uso definido en él”. Por su parte, el artículo 6° de la ley N° 19.542 previene que “Las empresas ejercerán sus funciones en los recintos portuarios, terrenos, obras físicas e instalaciones que administren, sin perjuicio de las facultades y atribuciones que otorga el ordenamiento jurídico vigente […] a los demás servicios públicos”. A continuación, su artículo 50, inciso segundo, puntualiza que al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones le corresponderá -entre otras funciones que detalla- “d) Procurar un desarrollo armónico entre los puertos y la ciudad, cuidando en especial el entorno urbano, las vías de acceso y el medio ambiente. Para estos efectos, se creará una instancia de coordinación a nivel de región, denominada Consejo de Coordinación Ciudad-Puerto, en la que tendrán participación, a lo menos, un representante del Gobierno Regional y uno por cada municipalidad donde se encuentre el puerto”. El reglamento de aquella disposición fue aprobado por esa cartera ministerial mediante el decreto N° 87, de 2018. Pues bien, a partir del marco legal precedentemente aludido, es posible advertir que a las referidas empresas estatales les corresponde -en tanto constituye su objeto- administrar, explotar, desarrollar y conservar los puertos, terminales o recintos portuarios, y los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario indispensables para su debido cumplimiento, y que el ejercicio de las funciones que les han sido asignadas es sin perjuicio de las facultades y atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado a los demás servicios públicos. Acerca de lo expresado en el párrafo que antecede, es menester hacer presente que este organismo de control, en su dictamen N° 8.322, de 2004, refiriéndose a los artículos 4°, 13 y 53, ya reseñados, y 14, inciso primero, de la ley N° 19.542 -este último relativo a la facultad de las empresas portuarias para dar en arrendamiento u otorgar concesiones portuarias de sus bienes, y al plazo de duración de tales contratos-, ha manifestado que desde la entrada en vigencia de aquel cuerpo legal se ampliaron las actividades a realizar en los recintos portuarios, permitiendo, entre otras, las turísticas y recreativas con el objeto de dar un impulso económico a los lugares donde se ellos se ubican. Añade el mismo pronunciamiento que el concepto de “actividad portuaria” -que emplea el enunciado artículo 14- debe entenderse en un sentido amplio como el conjunto de operaciones o actividades pertenecientes o relativas al puerto o a las obras de éste, y que como en la actualidad la definición legal de “Puerto, terminal o recinto portuario” es más amplia, debido a que las actividades que allí se pueden realizar son diversas, pues no se limitan a las tradicionalmente inherentes al ámbito portuario -como son las de movilización, trasferencia de carga, porteo y almacenamiento de la misma-, se debe entender que dentro del precitado concepto el legislador quiso incluir todas aquellas que expresamente menciona la ley N° 19.542 para desarrollar en su interior. En similar sentido se ha pronunciado esta entidad fiscalizadora en sus dictámenes Nos 56.500, de 2008, y 2.803, de 2017. Se debe considerar, además, que en atención a que los terminales se encuentran insertos en determinadas ciudades del país -específicamente, las referidas en el artículo 1° de la ley N° 19.542-, ese ordenamiento mandata al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones procurar que el desarrollo entre aquellas y los puertos se realice de un modo armónico, cuidando en especial el entorno urbano, las vías de acceso y el medio ambiente, e instruye, con tal fin, la creación de la nombrada instancia de coordinación a nivel regional. Finalmente, en ese orden de ideas, es importante relevar que de la lectura de las anotadas disposiciones también aparece que las empresas portuarias, por tratarse de empresas públicas creadas por ley, integran la Administración del Estado y, por ende, tienen el deber jurídico de cumplir sus cometidos en forma coordinada con los demás organismos que la conforman, propendiendo a la unidad de acción. Precisado aquello, y habida cuenta del marco normativo y jurisprudencial reseñado en el presente pronunciamiento, cabe concluir que esta entidad de fiscalización no advierte inconvenientes de orden jurídico para que, en cumplimiento de los deberes de servicialidad del Estado y de coordinación, el MINVU, el SERVIU y la EPV suscriban un convenio de colaboración que establezca los términos y condiciones, así como la realización de acciones conjuntas de apoyo o asistencia, destinadas a la ejecución del proyecto urbano “Parque Barón”, a emplazarse en el polígono denominado “Paño Barón”, de propiedad de esa empresa, ubicado al interior de su recinto portuario, en la ciudad de Valparaíso, con la finalidad de consolidar un paseo costero, crear equipamientos y servicios para el desarrollo de actividades recreativas y deportivas y dar valor a inmuebles patrimoniales. Tampoco se aprecian impedimentos para que el MINVU encargue al SERVIU la ejecución de las respectivas obras, las que -por cierto- deben ajustarse a los instrumentos de planificación territorial correspondientes. Lo anterior, pues además de que el MINVU y el SERVIU cuentan con atribuciones para realizar proyectos de esa naturaleza, tal iniciativa considera la ejecución de obras que se destinarán a actividades recreativas y deportivas que, justamente, corresponden a aquellas que la ley N° 19.542 permite llevar a cabo dentro de un recinto portuario, se enmarca en el objetivo de procurar un desarrollo armónico entre el puerto y la ciudad de Valparaíso, cuidando en especial el entorno urbano de su borde costero, y persigue satisfacer una necesidad pública, ya que su materialización beneficiará a la comunidad en general. En todo caso, es menester señalar que el convenio de colaboración y los instrumentos posteriores que en definitiva se aprueben con el objeto de ejecutar, explotar, administrar, mantener y conservar las pertinentes obras, deberán guardar armonía con las disposiciones contenidas en la ley N° 19.542, sin alterar las atribuciones que ese texto legal ha radicado dentro de la órbita de competencia de la EPV, delegar su ejercicio en otros organismos ni afectar el normal desarrollo de su recinto portuario. Lo propio cabe añadir respecto de la actuación del MINVU y el SERVIU, pues los compromisos que asuman en virtud de un pacto como el que se pretende tampoco pueden alterar las potestades y funciones que conciernen a cada una de esas reparticiones, conforme a la preceptiva aplicable. Finalmente, no es vano recordar que las facultades conferidas a los órganos de la Administración del Estado para celebrar acuerdos de voluntades, sólo pueden ser ejercidas para el cumplimiento de sus finalidades propias. Saluda atentamente Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República