Dictamen N° 2803/2017

N° 2.803 Fecha: 26-I-2017 La Empresa Portuaria Valparaíso (EPV) consulta si procede que dicha entidad, en conjunto con “actores del mundo público y privado”, participe en la creación y funcionamiento de una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro que realice actividades de “gestión inmobiliaria patrimonial”, lo cual incluiría la compra, reparación, mejora, venta y arrendamiento de inmuebles con valor histórico y/o patrimonial ubicados en el Barrio Histórico de Valparaíso, con el propósito de lograr su rehabilitación. La empresa pública requirente expresa que el concepto de actividad portuaria tiene un contenido amplio, el cual no se limita sólo a las labores relacionadas con la transferencia de carga, sino que también comprende aquellas tareas conexas que son inherentes e indispensables para el cumplimiento del objeto de una empresa portuaria. Agrega que la protección del patrimonio se puede enmarcar dentro del concepto de responsabilidad social empresarial. En tal sentido, señala que, como lo ha reconocido esta Contraloría General, el aludido concepto no es ajeno a las empresas del Estado y que, en dicho marco, pueden implementarse sistemas de gestión que permitan mitigar el impacto que las actividades empresariales generen a la sociedad y al entorno. Requeridos sus informes, la Subsecretaría de Transportes y el Sistema de Empresas -SEP- han expuesto los argumentos en cuya virtud consideran que EPV puede desarrollar la actividad por la que consulta. En cuanto a lo planteado, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 19.542 -de modernización del sector portuario estatal- creó diez empresas portuarias del Estado, las que son continuadoras legales de la ex Empresa Portuaria de Chile. Según el numeral 5 del citado precepto, entre las entidades creadas, se encuentra EPV, la que ha de operar en el puerto de Valparaíso. Acorde al artículo 2° del mismo cuerpo normativo, dichas empresas portuarias “son personas jurídicas de derecho público, constituyen una empresa del Estado con patrimonio propio, de duración indefinida y se relacionarán con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”. Según se deduce de las normas recién citadas y como lo ha precisado esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 56.500, de 2008, y 21.157, de 2013, las entidades portuarias en referencia constituyen empresas públicas creadas por ley, a las que alude el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.575, por lo que forman parte de la Administración del Estado y se rigen por las normas previstas en los Títulos I “Normas Generales” y III “De la Probidad Administrativa”, de este último texto legal. En relación con lo anterior, es menester destacar que el artículo 6° de la ley N° 18.575 -ubicado en su referido Título I- establece que “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”. En tal sentido y en consonancia con el dictamen N° 56.500, de 2008 -que se refiere a las empresas portuarias-, cumple con manifestar que la posibilidad de que el cometido de una entidad pública integrante de la Administración del Estado no sea realizado directamente por ella, sino a través de un tercero, sólo resulta admisible de modo excepcional si la ley así lo ha autorizado expresamente. Por ende, atendido el carácter de empresa pública de EPV, esta sólo puede participar y tener representación en entidades de derecho privado en la medida que así lo autorice expresamente la ley, la que deberá ser de quórum calificado si ellas desarrollarán actividades empresariales. Sobre la materia, el artículo 7° de la ley N° 19.542 dispone que “Las empresas podrán realizar su objeto directamente o a través de terceros. En este último caso, lo harán por medio del otorgamiento de concesiones portuarias, la celebración de contratos de arrendamiento o mediante la constitución con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas. Estas sociedades no podrán tener por objeto la administración o explotación de frentes de atraque, y, para todos los efectos legales posteriores a su constitución, se regirán por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas”. A su turno, su artículo 8° previene que las empresas portuarias deben realizar directamente las funciones que allí se detallan. De esta manera, EPV sólo cuenta con autorización legal para desarrollar por intermedio de terceros las actividades que son propias de su objeto y en los términos que expresamente autoriza la citada preceptiva, sin que en ella se contemple habilitación para participar en personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro. De todos modos, es necesario consignar que el establecimiento de una institucionalidad permanente que se encargue de lo que EPV denomina “gestión inmobiliaria patrimonial”, en los términos generales que plantea, excede el objeto que a dicha repartición estatal le corresponde desarrollar de acuerdo a la ley. Al respecto y en armonía con el aludido dictamen N° 56.500, de 2008, cabe indicar que si bien el concepto de actividad portuaria y el objeto de las empresas portuarias son amplios -en el sentido de que, conforme a una interpretación armónica de los artículos 4, 13 y 53 de la ley N° 19.542, incluyen rubros que en estricto rigor no son inherentes al ámbito portuario, como las turísticas y recreativas-, tal amplitud ha de enmarcarse dentro de los términos específicos que ese cuerpo legal prevé, de modo que sólo forman parte de tales concepto y objeto, las actividades contempladas en esa ley, entre las cuales no se encuentran las relativas a la “gestión inmobiliaria patrimonial” por la que se consulta. En virtud de las consideraciones expuestas, cabe concluir que la Empresa Portuaria Valparaíso no cuenta con habilitación legal para participar en una persona jurídica que tenga por objeto la referida “gestión inmobiliaria patrimonial”. Sin perjuicio de lo expresado y en atención al criterio sustentado, entre otros, en los dictámenes N°s. 35.602, de 2009, y 13.771, de 2014, EPV puede ejecutar, con apego a la preceptiva aplicable, acciones destinadas a mitigar el impacto que los concretos y determinados proyectos que desarrolla dentro de su objeto sean susceptibles de generar en el patrimonio cultural de la ciudad de Valparaíso, pues ello se inserta en el concepto de responsabilidad social empresarial, por tener directa e inmediata relación con la atenuación de las externalidades e impactos negativos que las actividades propias del giro de esa empresa pueden provocar respecto de la comunidad y su entorno. No obstante, se debe puntualizar que la realización de tales acciones no debe afectar el eficiente y eficaz cumplimiento de las funciones que, por mandato de la ley, compete desempeñar a la mencionada empresa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.771, de 2014). Asimismo, en concordancia con lo indicado en el pronunciamiento recién aludido, corresponde formular la prevención en orden a que las acciones que EPV ejecute en este ámbito, deben ceñirse fielmente a los objetivos de responsabilidad social empresarial y de protección del patrimonio cultural que se invocan. Transcríbase a la Subsecretaría de Transportes y al Sistema de Empresas. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralor General de la República Subrogante