Dictamen N° 35441/2015

N° 35.441 Fecha: 05-V-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la entonces Presidenta del Senado, a petición del senador señor Alejandro Navarro Brain, para solicitar un pronunciamiento acerca del dominio y naturaleza jurídica del agua de mar utilizada en diversos procesos industriales, especialmente en el norte de nuestro país. Requeridos de informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, en instrumentos separados, expresan que de acuerdo al ordenamiento jurídico todas las aguas -incluyendo el agua de mar hasta las doce millas marinas-, son bienes nacionales de uso público, cuyo dominio pertenece a toda la nación y que es una facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional conceder su uso particular, ello asociado a los cobros pertinentes. En un primer orden de consideraciones, en lo referente a la consulta sobre la naturaleza jurídica del agua de mar, es necesario recordar que el N° 23 del artículo 19 de la Constitución Política de la República consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así. Luego, el inciso primero del artículo 589 del Código Civil define a los bienes nacionales como aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Enseguida, su inciso segundo preceptúa que “Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.”. A su vez, el inciso primero de su artículo 593 dispone que el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Finalmente, su artículo 595 establece que “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”. Pues bien, en ese contexto normativo es dable concluir que el mar territorial es un bien nacional de uso público y que no es susceptible de apropiación privada, ya que constituye una de las excepciones a la referida garantía constitucional de la libertad de adquisición del dominio de toda clase de bienes. En un segundo orden de ideas, corresponde referirse a la posibilidad de usar las aguas marítimas en procesos industriales. Al respecto, el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, establece que corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, el control, fiscalización y supervigilancia de toda la costa y mar territorial de la República y de los ríos y lagos que son navegables por buques de más de 100 toneladas. Agrega su artículo 2°, en lo que interesa, que es facultad privativa de dicha Cartera de Estado “conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral; como asimismo la concesión de rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías”. Además, su artículo 3° previene que son concesiones marítimas las que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes. A su turno, el artículo 4° de ese cuerpo legal establece la obligación de todo concesionario de pagar una renta o tarifa, según corresponda. Ahora bien, acorde al artículo 11 del reglamento de concesiones marítimas, aprobado por el decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, las “concesiones marítimas se otorgarán sin perjuicio de los estudios, declaraciones y permisos o autorizaciones que los concesionarios deban obtener de los organismos públicos y/o municipales para la ejecución de ciertas obras, actividades o trabajos, de acuerdo con las leyes o reglamentos vigentes, incluidos los de impacto ambiental cuando corresponda.”. Consecuente con lo expuesto, es dable concluir que es el propio ordenamiento jurídico el que ha conferido a esa Secretaría de Estado la atribución privativa de conceder el uso de las aguas marítimas, la cual ejerce a través un procedimiento reglado, con requisitos y exigencias que deben cumplir los interesados en obtener dicho beneficio, velando que en su decisión no se afecten los derechos de los demás concesionarios y teniendo en consideración los mejores usos del sector concesionado conforme a la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República fijada mediante el decreto supremo N° 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación del concesionario de ajustarse a la normativa sectorial pertinente a fin de dar cumplimiento al objeto de la concesión marítima que le sea otorgada. Transcríbase a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante