Dictamen N° 356735/2023

Nº E356735 Fecha: 14-VI-2023 I. Antecedentes La señora Patricia Ortiz Pérez, profesional funcionaria del Servicio de Salud Arauco, solicita un pronunciamiento que determine su derecho a percibir el pago de horas extraordinarias durante el tiempo en que gozó del descanso reparatorio previsto en la ley N° 21.409. Requeridos sus informes, el Servicio de Salud Arauco y la Dirección de Presupuestos manifestaron, en síntesis, que según el dictamen N° 6.311, de 2014, de este origen, y lo previsto en el artículo 97 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, las horas extraordinarias no constituyen una remuneración permanente para ningún efecto legal, por lo que no le correspondería a la peticionaria percibir su pago durante el periodo en que hizo uso del referido descanso reparatorio. Solicitado su parecer a la Subsecretaría de Redes Asistenciales, esta indicó que se deberá acceder al pago de lo requerido, siempre que la funcionaria se haya encontrado incorporada formalmente a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes, en unidades que no puedan paralizarse sin grave daño para la prestación del servicio público, al momento de hacer uso del beneficio. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, el artículo 25 de la ley N° 19.664 dispone que los profesionales funcionarios de planta y a contrata que cumplan jornadas diurnas de 11, 22, 33 y 44 horas semanales en los establecimientos de los servicios de salud, están afectos al sistema de remuneraciones que se contempla en ese cuerpo normativo. En ese sentido, el artículo 43 del citado texto legal faculta a los directores de los servicios de salud para ordenar a dichos empleados la ejecución de trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria y nocturna, y en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de realizarse tareas impostergables. Por su parte, resulta oportuno recordar que la reiterada jurisprudencia de este origen contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 36.226, de 2003; 2.259, de 2009, y 62.850, de 2011, ha manifestado que tienen derecho al pago de horas extraordinarias durante feriados, permisos con goce de remuneraciones y licencias médicas, los funcionarios de unidades que, por su naturaleza, deben prestar un servicio en forma continua durante las 24 horas del día para no causar un grave daño, y cuyo trabajo se ha dispuesto formalmente por la autoridad en un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes. A su turno, respecto de los servidores que se desempeñan en el ámbito de la salud, corresponde precisar que el dictamen N° 83.649, de 2014, manifestó que lo dispuesto en los artículos 94 y 97 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, en orden a que las horas extraordinarias no se percibirán durante los feriados, licencias y permisos con goce de remuneraciones, solo rige respecto de los servidores afectos a la ley N° 18.834 y al decreto ley N° 249, de 1973, hipótesis en la que no se encuentran los profesionales funcionarios señalados en las leyes N°s. 19.664 y 15.076, como es el caso de la recurrente. Luego, en cuanto al cálculo que corresponde efectuar para el pago de este beneficio, esta Entidad Fiscalizadora ha expresado, entre otros, en su dictamen N° E245616, de 2022, que cuando se trata de horas extraordinarias fijas, se debe considerar el trabajo extraordinario efectuado durante el mes anterior al de la ausencia, mientras que, en el caso de horas extraordinarias variables, el cálculo debe efectuarse promediando lo percibido por concepto de horas extraordinarias durante los doce meses precedentes. Como puede advertirse, la jurisprudencia anotada reconoce excepcionalmente que, en determinadas situaciones, en las que no existe un desempeño efectivo de las labores como consecuencia de haber gozado el profesional funcionario de un beneficio estatutario que la normativa considera como trabajado para todos los efectos legales, se proceda al pago de horas extraordinarias, siempre que se encuentre adscrito formalmente a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes. En otro orden de ideas, cabe señalar que la ley N° 21.409, publicada en el Diario Oficial el 25 de enero de 2022, establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19, consistente en catorce o siete días hábiles de descanso, en las condiciones previstas en el artículo 1° de esa normativa, tiempo que se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales. Ahora bien, de acuerdo con la historia fidedigna del establecimiento de la ley en análisis, la intención del legislador fue compensar con un mayor tiempo de descanso al personal de salud que indica por su trabajo en la contención de la pandemia, con goce de remuneraciones y compatibilidad con los feriados legales correspondientes. III. Análisis y conclusión En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la referida ley N° 21.409 indica que el tiempo en que se haga uso del descanso reparatorio se considera como efectivamente trabajado para todos los efectos legales, corresponde entender que, en la medida que los profesionales funcionarios que hacen uso de este beneficio se encuentren incorporados formalmente a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes, como forma habitual de desarrollar sus labores, tienen derecho a percibir el pago de horas extraordinarias durante ese lapso. En la especie, de lo informado por el servicio recurrido se desprende que la señora Ortiz Pérez hizo uso del descanso reparatorio entre el 3 y el 22 de marzo de 2022. Además, de las liquidaciones de remuneraciones acompañadas por esa institución, se advierte que durante el mes siguiente al que gozó del beneficio señalado se le pagó, por concepto de “horas extras nocturnas”, una cantidad inferior a aquellas enteradas en los meses precedentes. Por lo tanto, el Servicio de Salud Arauco tendrá que analizar la situación de la recurrente, disponiendo el pago de las horas extraordinarias durante el tiempo en que hizo uso del referido descanso reparatorio, siempre que en aquella oportunidad se haya encontrado formalmente incorporada a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes. Su cálculo se deberá ajustar a la forma señalada en el acápite precedente, de lo que deberá informar a la Contraloría Regional del Biobío dentro del término de 20 días hábiles, contados desde la recepción del presente oficio. Finalmente, cabe hacer presente que el criterio contenido en el dictamen N° 6.311, de 2014, invocado por el Servicio de Salud Arauco y la Dirección de Presupuestos, resulta solamente aplicable a los funcionarios de los servicios de salud afectos a la ley N° 18.834 y al decreto ley N° 249, de 1973, calidad que no posee la recurrente, pues los antecedentes tenidos a la vista demuestran que ella se encuentra contratada en calidad de profesional funcionaria regida por la ley N° 19.664. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República