Dictamen N° 59188/2012

N° 59.188 Fecha: 26-IX-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la asociación de funcionarios municipales de La Florida en representación de las señoras Alejandra Yáñez Godoy y Sandra Baeza Celis, funcionarias de esa entidad edilicia, solicitando que se les otorgue el beneficio de sala cuna y jardín infantil, respectivamente, para sus nietos, por los cuales reciben asignación familiar, citando al efecto, el dictamen N° 16.738, de 2003, de este origen. Requerido informe, esa municipalidad señaló que resulta improcedente acceder a lo solicitado, toda vez que no existe sentencia judicial o equivalente jurisdiccional alguno que les otorgue a las peticionarias el cuidado de los niños como lo exige la ley. Sobre la materia, cabe señalar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo -aplicable a los funcionarios municipales, en virtud de lo prescrito en los artículos 194 del señalado texto laboral y 87 de la ley N° 18.883-, expresa, en lo que interesa, que las empresas que ocupan veinte o mas trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Agrega el inciso octavo del referido artículo 203, que el trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en dicho artículo si estos ya fueran exigibles al empleador. Como puede advertirse, el anotado precepto tiene como finalidad velar para que el menor esté protegido y seguro mientras la persona que se encuentra a su cuidado trabaja, procurando así su adecuado desarrollo al resguardarlo de los peligros a que estaría expuesto por la ausencia en el hogar de quien debe legalmente preocuparse por su bienestar, tal como precisó este Ente de Control en el dictamen N° 35.424, de 2000, entre otros. Ahora bien, en cuanto al pronunciamiento de esta Entidad de Fiscalización citado por las recurrentes, que concluyó -en lo que interesa-, que a quien le corresponde proveer de alimentos y cuidados a un menor abandonado le asiste el derecho por el que se consulta, es dable manifestar que los dictámenes N°s. 12.980, de 2008; 36.242, de 2009; y 22.960, de 2012, todos de este origen, entre otros, han señalado que el derecho a sala cuna le corresponde a quien tenga legalmente bajo su cuidado a un menor. En consecuencia, atendido lo expuesto, es posible concluir que, salvo que por resolución judicial se hubiere conferido el cuidado personal del menor a la señora Alejandra Yáñez -lo que no se ha acreditado en la especie-, no procede que el municipio le otorgue el beneficio de la sala cuna previsto en el anotado artículo 203 del Código del Trabajo. Por otra parte, en relación al beneficio de jardín infantil solicitado por la señora Baeza Celis, contemplado en el marco de la ley N° 17.301, es dable indicar que este constituye una prestación de seguridad social a la que pueden acceder los niños hasta la edad de ingreso a la educación general básica y no existe disposición alguna que obligue a los entes estatales a considerarla aun para los hijos de su personal, resultando facultativo otorgarla dentro de sus disponibilidades presupuestarias, pero una vez acordado con el empleador, debe extenderse a todos los menores en estado de gozar de la franquicia, lo que no consta en la especie (aplica dictámenes N°s. 35.424, de 2000, 57.838, de 2009 y 30.001, de 2012). Finalmente, respecto de la señora Alejandra Yáñez Godoy, aun cuando percibe asignación familiar por su nieta, no le asiste por esa sola circunstancia el derecho al beneficio solicitado, por cuanto no cumple con los requisitos exigidos por la normativa analizada, al no ser la madre de la menor ni haber obtenido legalmente su cuidado, materia esta última de competencia de los Tribunales de Justicia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República