Dictamen N° 36318/2017

N° 36.318 Fecha: 12-X-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San Pedro, consultando acerca del quórum que se requiere para entender que el concejo municipal ha prestado su acuerdo a un proyecto presentado para los efectos de celebrar los convenios y contratos a que alude la letra j) del artículo 65 de la ley N° 18.695. Expone al efecto que el alcalde solicitó dicho acuerdo para la adjudicación del proyecto denominado “Mejoramiento Av. Hermosilla San Pedro, comuna de San Pedro” a la Empresa Constructora Santa Elena Ltda., por un monto de $ 939.379.504, y con un plazo de ejecución de 140 días corridos, contando con la votación favorable de dos concejales y de la máxima autoridad comunal, absteniéndose el resto de los integrantes del concejo. Además, requiere que se determine si la actuación de los concejales que se abstuvieron de emitir su voto es constitutiva de faltas a la probidad, considerando que no se inhabilitaron. Por su parte, los señores Jeremías Vilches Mondaca, Samuel Espinoza Vilches y Juan Zúñiga Godoy, Concejales del antedicho municipio, manifiestan que no ha resultado procedente que se diera por aprobada la propuesta del alcalde para la adjudicación del proyecto mencionado, considerando que 4 concejales no se pronunciaron sobre la misma. Al respecto, cabe anotar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 15 de la ley N° 18.695 “Las funciones y atribuciones de las municipalidades serán ejercidas por el alcalde y por el concejo en los términos que esta ley señala”. Por su parte, el artículo 63, letra m), del mismo cuerpo legal, establece, en lo pertinente, que corresponde al alcalde convocar y presidir, con derecho a voto, el concejo municipal. Enseguida, que la letra j) del artículo 65 de ese cuerpo legal previene, en lo que importa, que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para “Celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo”. A su turno, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 26.957, de 2006, ha precisado que para contabilizar el quórum señalado en la actual letra j) del artículo 65 de la ley N° 18.695 no se establece como universo de votantes a los asistentes a la sesión respectiva, como lo hace el artículo 86 de la misma ley -que es la regla general en materia de adopción de acuerdos-, sino que entiende que ese universo lo constituye el concejo, esto es, la totalidad de los integrantes que, conformando el respectivo cuerpo colegiado, se encuentran habilitados para ejercer el cargo. Siendo así, cabe manifestar que en el Concejo de la Municipalidad de San Pedro tienen derecho a voto el alcalde y los seis concejales que acorde con la ley corresponden a esa comuna, por lo que en ese municipio la base de cálculo para determinar el quórum, tanto de la mayoría absoluta, como de los dos tercios que exige el mencionado artículo 65, letra j), de la ley N° 18.695, está constituido por siete votos (aplica dictamen N° 38.388, de 2012). En ese contexto, debe entenderse que, en la especie, los quórum de mayoría absoluta y de dos tercios aludidos se cumplen con la concurrencia de 4 y 5 votos, respectivamente, a favor de la propuesta del alcalde, dependiendo si el plazo del proyecto excede o no el período alcaldicio. Ahora bien, en lo que se refiere a la situación específica que motiva la consulta en estudio es del caso señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, en especial el acuerdo N° 25, de 2016, del Concejo de la Municipalidad de San Pedro -que da cuenta de que se aprobó la propuesta de adjudicación de la obra de que se trata-, consta que a la sesión en que aquel se adoptó asistieron todos los concejales de la comuna, más el alcalde, habiéndose emitido sólo tres votos a favor -el alcalde y dos concejales-. De esos documentos aparece, asimismo, que mediante el decreto alcaldicio N° 598, de 2016, se adjudicó el proyecto de que se trata. Luego, es menester concluir que en este caso no se reunió el quórum que exige la ley para aprobar una contratación como la que se examina, por lo que no se ajustó a derecho la decisión de dar por aprobada la propuesta del alcalde y, por ende, tampoco el antedicho decreto N° 598. Al respecto, es necesario tener en cuenta que el acuerdo del concejo municipal en la situación en comento, al constituir una exigencia de orden legal, es un requisito esencial y, por ende, imprescindible para llevar a cabo las contrataciones que regula la letra j) del artículo 65 de la ley N° 18.695. A lo anterior, es dable agregar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha puntualizado que ante el rechazo del concejo a la proposición de adjudicación sometida a su consideración, el alcalde puede declarar desierta la licitación -de resultar procedente en conformidad con el artículo 9° de la ley N° 19.886-, convocando a una nueva, o proponer a otro oferente, todo ello con sujeción a lo que hayan contemplado las bases correspondientes (aplica dictamen N° 21.140, de 2006). Siendo así, no procedió que en la especie se haya adjudicado la licitación con prescindencia del acuerdo de ese órgano colegiado, ya que lo que correspondía era que el alcalde hubiese recurrido a alguna de las fórmulas reconocidas por el ordenamiento jurídico, según lo indicado con anterioridad (aplica dictamen N° 9.434, de 2017). Luego, la actuación de la autoridad edilicia se apartó del principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, según el cual los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes, sin más atribuciones que las que expresamente les ha conferido el ordenamiento jurídico (aplica dictamen N° 62.693, de 2012). En este contexto, se debe recordar que el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880, dispone que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. En consecuencia, adoleciendo el decreto N° 598, citado, de un vicio de legalidad es menester concluir que esa entidad edilicia deberá iniciar un procedimiento de invalidación conforme con lo previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, informando documentadamente de la decisión adoptada a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de recepción de este pronunciamiento. Por último, en lo concerniente a si habría existido una falta a la probidad por parte de los cuatro concejales que no emitieron su opinión en relación con la adjudicación en estudio, cabe hacer presente que tal determinación le corresponde al Tribunal Electoral Regional respectivo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 76, letra f), y 77 de la mencionada ley N° 18.695 (aplica dictamen N° 41.341, de 2016). Transcríbase al Concejo Municipal de San Pedro. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República