Dictamen N° 38388/2012

N° 38.388 Fecha: 27-VI-2012 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido a este Nivel Central dos presentaciones de la Municipalidad de Arica, en las que se solicita un pronunciamiento que incide en determinar si procede considerar que ha concurrido el acuerdo de los dos tercios del concejo municipal regulado en el artículo 65, letra i), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, requerido para la celebración del contrato que indica -cuyo plazo de vigencia excedería el período alcaldicio-, atendido que el resultado de la votación respectiva fue de cinco votos favorables y dos abstenciones y que a la sesión correspondiente no asistieron el concejal don Javier Araya Cortés y el alcalde titular don Waldo Sankán Martínez. Como cuestión previa, cabe anotar que en la fecha en que se llevó a cabo la sesión referida -14 de marzo de 2012-, por una parte, el señor Araya Cortés se hallaba cumpliendo un cometido internacional, autorizado mediante el pertinente decreto y con el acuerdo del concejo, y, por la otra, el señor Sankán Martínez, se encontraba incapacitado temporalmente para el desempeño de su cargo, en virtud de lo establecido en el artículo 61 de la ley N° 18.695, dada la acusación formulada en su contra por el Ministerio Público -con fecha 31 de enero de 2012- por el delito de estafa, el que merece pena aflictiva, según lo dispuesto en el artículo 467 del Código Penal, en correlación con lo preceptuado en los artículos 21, 37 y 56 de ese cuerpo normativo. Precisado lo anterior, cabe recordar que el citado artículo 65, letra i), prevé que el alcalde requiere el acuerdo del concejo para “Celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y que requerirán de la mayoría absoluta del concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo”. A su vez, el artículo 63, letra m), del mismo cuerpo legal, establece, en lo pertinente, que corresponde al alcalde convocar y presidir, con derecho a voto, el concejo municipal. Como puede apreciarse del tenor de las normas aludidas, el universo de votantes para efectos del cálculo del quórum especial de dos tercios regulado en el referido artículo 65, letra i), aplicable en la situación planteada, es el concejo municipal, esto es, la totalidad de los integrantes de ese cuerpo colegiado que se encuentren habilitados para ejercer el cargo, y el alcalde en ejercicio, quien pese a no tener la calidad de concejal, tiene derecho a voto -sin perjuicio de lo que se indicará más adelante respecto del edil subrogante- y, por lo tanto, debe considerarse en el quórum para adoptar los acuerdos del concejo (aplica dictamen N° 17.330, de 2008). Al respecto, y en lo que atañe al señor Araya Cortés, es del caso manifestar que, de acuerdo con lo sostenido por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 29.641, de 2006, un concejal que se encuentra desempeñando un cometido en representación del municipio y que, por tal motivo, no puede asistir a una o más sesiones del respectivo órgano colegiado, debe ser considerado en ejercicio de su cargo, siendo, por ende, inadmisible que para los efectos del cálculo del quórum en comento, no sea contabilizado dentro del total de concejales habilitados para el desempeño de su cargo. Por otra parte, en cuanto a la situación del señor Sankán Martínez, es del caso anotar que el citado artículo 61 de la ley N° 18.695, dispone que el alcalde cuyo derecho a sufragio se suspenda por alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Constitución Política de la República -dentro de las cuales se contempla la acusación por delito que merezca pena aflictiva-, se entenderá temporalmente incapacitado para el desempeño de su cargo, debiendo ser reemplazado, mientras dure su incapacidad, de conformidad a lo establecido en el artículo 62 de esa ley. Pues bien, según los antecedentes tenidos a la vista, a la fecha de la votación en comento, el alcalde titular de la Municipalidad de Arica se encontraba, precisamente, incapacitado temporalmente para el desempeño de su cargo, en virtud de lo establecido en el consignado artículo 61, dada la acusación en su contra por un delito que merece pena aflictiva, razón por la cual no resulta procedente considerar a esa máxima autoridad dentro del quórum referido, por estar legalmente impedida de ejercer sus funciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 56.101, de 2008). En relación con lo anterior, cumple hacer presente que el alcalde subrogante que, como consecuencia de la señalada incapacidad temporal, asumió la dirección de la municipalidad de que se trata, tampoco debe contabilizarse para efectos del cálculo de la aludida mayoría especial, toda vez que, en conformidad con lo previsto en el inciso segundo del mencionado artículo 62 de la ley N° 18.695, aquel carece de derecho a voto. En consecuencia, atendido que son ocho concejales los que constituyen el universo de votantes para el cálculo del quórum de dos tercios del concejo requerido en la especie, por aplicación del criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.308, de 2001, y 56.101, de 2008, no cabe sino concluir que el voto favorable de cinco de dichas autoridades obtenido en el caso analizado, ha permitido conformar tal mayoría especial. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante