Dictamen N° 37409/2017

N° 37.409 Fecha: 20-X-2017 Se han dirigido a esta sede de control los señores Carlos Molinare Vergara y Sebastián Busch González, en representación, según expresan, de Consorcio CVV - Ingetal Puerto Natales S.A., solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la procedencia de que se actualice el valor de la oferta que esa firma presentó en el marco de la licitación del contrato “Reposición Hospital Puerto Natales”, adjudicado a esa empresa por la Dirección de Arquitectura, Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, mediante su resolución N° 4, de 2014. Exponen, en lo esencial, que por causas ajenas a la voluntad de su representada, dicho proceso licitatorio se extendió más allá de los plazos previstos en la normativa aplicable, lo que provocó una desactualización de su propuesta, afectando los principios de equilibrio económico de las prestaciones mutuas y produciendo un enriquecimiento sin causa en favor de la Administración. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de esta entidad fiscalizadora, por la singularizada dirección, resulta relevante consignar que la jurisprudencia administrativa ha manifestado -v.gr. en su dictamen N° 49.409, de 2012- que en materia contractual debe imperar el respeto al principio de equilibrio económico de las prestaciones mutuas, el que se traduce en el acatamiento de las condiciones fijadas para la presentación de las ofertas y de ejecución del contrato, en lo que respecta a la equivalencia de las cantidades de obras y su precio. Asimismo, que en el ámbito de los contratos administrativos el elemento de riesgo y ventura aparece modificado o alterado por diversas situaciones que dan derecho al contratista para que ciertos riesgos sean soportados por la Administración, cuando, en definitiva, ella ha participado en su ocurrencia. Debe recordarse, además, que las decisiones que adoptan los órganos públicos respecto de los acuerdos que suscriben han de respetar los principios de buena fe, en virtud del cual las partes deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas, y de enriquecimiento sin causa, que obliga a la Administración al pago de sus obligaciones, a fin de conservar el equilibrio económico de las prestaciones (aplica, entre otros, el dictamen N° 56.435, de 2015, de este origen). Por otra parte, es pertinente manifestar que el artículo 86 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas (MOP), Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable al contrato de la especie, establece, en su inciso segundo, que “Si la resolución que adjudique una propuesta no se dicta dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de apertura de la licitación, los proponentes tendrán derecho a desistirse de sus propuestas y a retirar los antecedentes presentados, salvo que las bases administrativas hayan fijado un plazo diferente para resolverla. Dictada la resolución, no habrá derecho a desistimiento, como tampoco por la demora en su tramitación”. Ahora bien, del análisis de los documentos tenidos a la vista se aprecia que la apertura técnica de las ofertas presentadas en el marco de la licitación de que se trata se llevó a efecto el día 29 de noviembre de 2013, en tanto que la apertura económica se verificó el 18 de diciembre de ese año. Se advierte, asimismo, que dado que el precio de la oferta seleccionada -ascendente a $ 34.289.184.948- superaba el presupuesto oficial -$ 28.288.206.000- , se solicitó la reevaluación económica y social del proyecto al Ministerio de Desarrollo Social y la aprobación del respectivo suplemento presupuestario , modificándose el convenio mandato suscrito entre la mencionada dirección y el Servicio de Salud Magallanes. Finalmente, consta que la licitación en comento fue adjudicada al singularizado consorcio el 11 de abril de 2014, mediante la resolución N° 4, de ese año, de la Dirección de Arquitectura, Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, y que dicho acto administrativo fue tomado razón por la respectiva contraloría regional con fecha 7 de agosto de ese año. Pues bien, en el contexto reseñado, y habida cuenta de que la adjudicación del contrato en comento se dilató por causas atribuibles a la Administración más allá de los 60 días que la normativa contempla para dictar la resolución de adjudicación, debe colegirse, conforme a la citada jurisprudencia, que en la medida que esta decidió aceptar la oferta del contratista, es de su cargo restablecer el equilibrio económico de las prestaciones mutuas afectado por la aludida demora. No obsta a tal conclusión la circunstancia alegada por la individualizada dirección, en orden a que el consorcio recurrente no ejerció el derecho a desistirse que consagra el citado artículo 86, protocolizando la resolución adjudicatoria, toda vez que del examen de tales actuaciones solo es posible inferir la intención de esa firma adjudicataria de perseverar en el contrato, materia diversa a la posibilidad de actualizar el precio de su oferta. Es del caso puntualizar, además, que lo señalado no infringe el carácter no reajustable del contrato en comento, por cuanto la actualización solicitada, en tanto dice relación con la propuesta adjudicada, constituye una operación que comprende el período posterior al vencimiento del plazo establecido en el referido artículo 86 y previo al respectivo contrato, sin que, por lo demás, implique un perjuicio al patrimonio público, ya que solo se refiere la actualización de la moneda, de modo que no altera el valor ofertado. En consecuencia, procede que esa dirección, en coordinación con la entidad mandante, y teniendo presente el criterio antes reseñado, arbitre las medidas tendientes a efectuar la actualización de la oferta adjudicada. Transcríbase a los interesados y al Servicio de Salud Magallanes. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República