Dictamen N° 3743/2013

N° 3.743 Fecha: 17-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alberto Silva Bravo manifestando que el Ministerio de Defensa Nacional no le ha respondido diversas presentaciones en que denuncia una serie de irregularidades relativas a la concesión marítima menor otorgada a doña Claudia Mondaca Rivas en un sector de playa de un balneario de Pucón, y que se refieren, en síntesis, a que estaría desarrollando una actividad que excede el objeto de la misma y sin las patentes municipales respectivas. Asimismo, la señora Mondaca Rivas impugna la resolución exenta N° 7.105, de 2012, de esa Cartera de Estado, que le deniega la renovación de la concesión antes aludida, por considerar que con esa decisión no se le dio un trato igualitario con respecto a otras concesiones ubicadas en el sector. Requerido su informe, la Municipalidad de Pucón indica que las patentes con que cuenta la interesada se ajustan a derecho, en tanto atienden al fin descrito en la concesión, es decir, funcionar como fuente de soda, venta de sidra y cerveza, comida rápida y snack bar. En cuanto al resto de las denuncias, aclara que no existe informe negativo de inspección municipal sobre venta de otros alcoholes o ruidos molestos, y que el local no se encuentra actualmente en funcionamiento, por lo que no resulta posible realizar una mayor fiscalización. Por su parte, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas expresa que la recurrente cumplió con el objeto de la concesión, esto es, amparar la habilitación de un snack desmontable con terraza, destinado a ofrecer servicios de comidas en temporada estival, puesto que la misma permanece instalada entre octubre y abril, sin que el expendio de cerveza y sidra vulnere tal fin. A su vez, anota que el sistema de alcantarillado de la concesionaria cuenta con la respectiva aprobación sanitaria. No obstante, agrega que la solicitud de modificación de objeto y renovación de tal concesión fue rechazada por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante su resolución exenta N° 7.105, de 2012, por cuanto estimó inconveniente otorgar derechos para construcciones de carácter permanente sobre playas balnearios, haciendo presente que el informe técnico favorable de la autoridad marítima no es vinculante para dicha Cartera Ministerial, la que debe velar por la protección del interés general, con especial atención a los usos relevantes de la Política Nacional de Uso del Borde Costero, aprobada por el decreto Nº 475, de 1994, de esa Secretaría de Estado. Añade que las presentaciones del señor Silva Bravo serán contestadas una vez que se resuelva el recurso de reposición presentado por la señora Mondaca Rivas en contra del citado acto administrativo. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, previene que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, actualmente Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, conceder el uso particular en cualquier forma de las playas, entre otros sectores. Luego, su artículo 6° establece que ninguna concesión podrá ser modificada, prorrogada o renovada sino en virtud de un decreto previo dictado por la autoridad correspondiente. A su turno, el artículo 28 del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, enuncia los antecedentes que deben acompañarse a toda solicitud de renovación, y el artículo 29, en su inciso final, prescribe que tratándose de ese tipo de peticiones, la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante -en adelante DIRECTEMAR-, elaborará un informe acerca del cumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario y de la conveniencia de renovarla, el cual se añadirá al expediente que deberá ser examinado por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Conforme con lo señalado en el artículo 30 del mismo texto normativo, esa entidad debe evaluar los antecedentes y su compatibilidad con el o los mejores usos para el área o zona respectiva, de acuerdo a lo establecido en la política nacional de uso del borde costero del litoral de la República, resolviendo, finalmente el Ministro. Por su parte, el decreto N° 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, aprueba la referida política nacional de uso del borde costero, contemplando diversos principios y objetivos generales y específicos que deben considerarse por los organismos del Estado en relación con las actividades y usos que se desarrollen en dicha área y, en lo que en este caso importa, en la playa, y que propenden a una ocupación equilibrada y armónica del mismo, debiendo compatibilizarse todos los usos posibles. Como puede advertirse, la facultad de otorgar concesiones marítimas se encuentra radicada en el Ministerio de Defensa Nacional, quien para acceder a esa solicitud debe tener en cuenta las exigencias contempladas en el decreto con fuerza de ley citado y en su reglamento, y velar por la compatibilidad de la concesión y el o los mejores usos del sector conforme con la política nacional de uso del borde costero. En el caso en estudio, aparece que la señora Mondaca Rivas era titular de una concesión marítima otorgada por decreto N° 372, de 2008, cuyo objeto era amparar la habilitación de un snack desmontable con terraza, destinado a ofrecer servicios de comida a los turistas durante la temporada estival, y que venció el 30 de junio de 2011. Asimismo, consta que antes del vencimiento aludido, la interesada presentó una solicitud de renovación con modificación sin desarrollo de obras, reemplazando su objeto por el de amparar la habilitación de un snack fuente de soda con terraza destinado a ofrecer servicios de comida a los turistas durante todo el año. Finalmente, la solicitud fue rechazada mediante la resolución ministerial exenta N° 7.105, de 10 de agosto de 2012, de la Cartera antes aludida, por cuanto esa autoridad estima que resulta inconveniente otorgar derechos para construcciones de carácter permanente sobre playas arenosas. De los antecedentes tenidos a la vista se desprende que la denegación de la modificación del objeto de la concesión se encuentra suficientemente fundada, por lo que no se advierte arbitrariedad en la misma. En efecto, en su oficio N° 364, de 12 de enero de 2012, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en atención a la política nacional de uso del borde costero aludida precedentemente, menciona criterios objetivos y de general aplicación que buscan uniformar las decisiones que se adopten sobre distintos usos del sector que administra. En el referido documento se informa a la DIRECTEMAR que las playas con aptitud balnearia o solanera deben tener y mantener un uso preferentemente recreacional, evitándose construcciones definitivas que no tengan por finalidad la prestación de servicios a bañistas y visitantes, entre otros. Añade que las construcciones o instalaciones temporales o desarmables son materia de permisos otorgados por la DIRECTEMAR. En ese contexto, se puede concluir que la decisión adoptada por el Ministerio de Defensa Nacional en la resolución exenta N° 7.105, de 2012, aplica las referidas directrices que se fijó con anterioridad, toda vez que una concesión marítima sobre un sector de playa para ofrecer servicios de comida a turistas durante todo el año, excede el uso recreacional antes aludido. Lo anterior no obsta a que el referido Ministerio pueda, en atención a otras consideraciones y a la facultad discrecional que le asiste para conceder el uso de estos sectores, acoger el recurso de reposición que interpuso la interesada, o que esta pueda solicitar a la DIRECTEMAR un permiso transitorio para continuar ofreciendo sus servicios estivales sobre una instalación desmontable en el sector de playa de que se trata. A su turno, en relación con la demora del Ministerio en atender las reclamaciones planteadas por el señor Silva Bravo, cabe señalar que corresponde que sean atendidas a la brevedad, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en el antedicho recurso, siendo del caso agregar que según lo informado por la Municipalidad de Pucón, las patentes otorgadas a la señora Mondaca Rivas corresponden al expendio de cervezas y sidra, y las temporales de venta de helados, bebidas y confites, kiosco, arriendo de quitasoles, fuente de soda, sandwichería, actividades todas que se ajustan al objeto para el cual se le otorgó la concesión por decreto N° 372, de 2008. Finalmente, se hace presente que de los antecedentes tenidos a la vista no consta que las respectivas patentes temporales hayan sido otorgadas a la señora Mondaca Rivas, durante los años 2010 y 2011, lo que deberá ser verificado por esa Entidad Edilicia, a fin de que adopte las medidas que al caso correspondan. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante