Dictamen N° 75756/2016

N° 75.756 Fecha: 14-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Max Genskowsky Moggia, impugnando la legalidad de la actuación de la Municipalidad de Viña del Mar, al pretender administrar las playas de mar existentes en su territorio comunal a través de la obtención de una concesión marítima con el exclusivo propósito de ceder posteriormente el uso de la playa o terrenos de playa a terceros mediante concesión municipal, lo que en su opinión constituye una evidente desviación de las atribuciones municipales y una infracción a las normas constitucionales y legales que indica. Señala que en esa situación se encuentran las Playas Acapulco, Los Marineros y El Sol, agregando que las dos primeras fueron entregadas en arrendamiento a las personas que individualiza y en el caso de la tercera, no ha sido cedida a terceros debido a la falta de interés particular por las condiciones exigidas por la autoridad municipal. Finalmente, sostiene que a su juicio la inacción de la Autoridad Marítima y de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en el ejercicio de sus funciones y obligaciones ha permitido el ilegal actuar municipal. Requerida de informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas manifiesta que no le consta que la Municipalidad de Viña del Mar haya ingresado alguna solicitud para ceder, traspasar o arrendar las concesiones a que alude el peticionario. Agrega, que el otorgamiento de esas concesiones marítimas se ajustó a derecho, sin perjuicio que remitió los antecedentes a la autoridad marítima, que es la encargada de velar por la fiscalización del correcto uso del borde costero, para que verifique los hechos expuestos por el recurrente. Por su parte, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante expresa que la autoridad marítima local realizó una fiscalización acerca del cumplimiento del objeto de las anotadas concesiones marítimas y efectuó una visita a terreno para visualizar in situ las observaciones preliminarmente detectadas. A su turno, la Municipalidad de Viña del Mar señala que en conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, se le han otorgado concesiones marítimas en diversas playas en la comuna, normativa que además de permitir a las entidades edilicias ser titulares de éstas, tanto a título gratuito como oneroso, las faculta también para arrendarlas, cederlas o traspasarlas a particulares, por lo que no se configura ninguna infracción en su actuar. Al respecto, cabe manifestar que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, previene, en lo que interesa, que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, el conceder el uso particular, en cualquier forma, entre otros, de los terrenos de playa y de las playas, lo que en similares términos reproduce el artículo 3° del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Concesiones Marítimas. A su vez, el inciso primero del artículo 3° del aludido texto legal, establece que son concesiones marítimas las que se otorgan en bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina -actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas-, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes. Luego, los incisos segundo de los artículos 4° y 6°, del indicado decreto con fuerza de ley, prescriben que las concesiones, entre otras, para las municipalidades, podrán ser gratuitas pero si se destinan a fines de lucro o se ceden o traspasan a particulares, deberán pagar con efecto retroactivo las rentas mínimas que menciona y que no tendrá valor alguno la cesión, traspaso o arriendo que efectúe el concesionario, si no ha sido previamente autorizado por decreto dictado por la autoridad competente, respectivamente. En concordancia con lo anterior, el inciso primero del artículo 40 del anotado cuerpo reglamentario dispone que “Las concesiones podrán ser transferidas o cedidas a cualquier título, o arrendadas, en todo o en parte, previa autorización del Estado, otorgada por decreto supremo y de acuerdo a las condiciones que establece el presente reglamento”. Agrega su inciso segundo que “Carecerá de todo efecto jurídico y no tendrá ningún valor la transferencia, cesión o arriendo, que no haya sido previamente autorizada por decreto supremo” y su inciso final que “El Estado podrá aceptar o rechazar cualquiera transferencia, cesión o arrendamiento, por motivo fundado”. Como puede advertirse, la decisión acerca del otorgamiento de una concesión marítima y su posterior transferencia, cesión o arriendo corresponde privativamente al Ministerio de Defensa Nacional según el procedimiento que sobre la materia determina la normativa aplicable, esto es, las exigencias contempladas en el decreto con fuerza de ley citado y en su reglamento, debiendo dicha Cartera Ministerial velar por la protección del interés general, con especial atención a los usos relevantes de la Política Nacional de Uso del Borde Costero, aprobada por el decreto Nº 475, de 1994, de esa Secretaría de Estado (aplica dictamen N° 3.743, de 2013, de este origen). En otro orden de ideas, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 249, de 2012, de este origen, en base a las normas legales y reglamentarias pertinentes, señala que la labor de control, fiscalización y supervigilancia de las playas y terrenos fiscales es ejercida por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, teniendo como órgano ejecutor de tales acciones a la autoridad marítima, esto es, a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante y, en específico, a los Capitanes de Puerto en sus respectivas jurisdicciones. En el caso en estudio, consta que la Municipalidad de Viña del Mar es actualmente titular de las concesiones marítimas en las Playas Acapulco; El Sol-Sanatorio Marítimo; Los Marineros y Arturo Prat, todas ellas ubicadas en esa comuna, y que de conformidad con lo informado por el Ministerio de Defensa Nacional, la Municipalidad de Viña del Mar no ha sido autorizada para ceder, transferir o arrendar las referidas concesiones marítimas. Seguidamente, corresponde tener presente que de la documentación acompañada, se advierte que la autoridad marítima en el marco de una fiscalización a las anotadas concesiones, informó a la citada municipalidad que existían algunas observaciones acerca de los operadores que actualmente administran las playas otorgadas en concesión como del cumplimiento del objeto de éstas, por lo que realizó una visita a terreno, efectuándose además, el replanteo de la línea de la playa para ubicar con precisión el deslinde superior de ésta última. Lo anterior, permitió que en conjunto con el ente edilicio se determinaran las instalaciones existentes en el área que se encontraban en terrenos bajo administración de ese ministerio o en sectores de administración municipal, posibilitando con ello resolver las discrepancias planteadas y el ingreso a trámite de los expedientes de solicitudes de arrendamiento y/o modificaciones según proceda, para cuyos efectos se le otorgó al ente edilicio un plazo para presentarlos. Al respecto, cumple con manifestar que con independencia de una nueva delimitación de la línea de la playa, el referido municipio ha debido respetar los límites fijados en los actos administrativos que le otorgaron las concesiones, por lo que se encontraba obligada a solicitar la autorización del Ministerio de Defensa Nacional antes de ceder su uso. En todo caso, la indicada Cartera Ministerial y la autoridad marítima han ejecutado las acciones tendientes a regularizar la administración de las concesiones marítimas otorgadas a la Municipalidad de Viña del Mar, entidad esta última que se ha comprometido a subsanar las observaciones detectadas. En consecuencia, corresponde que ese municipio requiera la autorización del Ministerio de Defensa Nacional, para ceder el uso de aquellos sectores que entregue a terceros que se ubiquen dentro de la concesión marítima de que se trate y que esa Cartera Ministerial informa del resultado de tales gestiones a esta Entidad de Control dentro de los 60 días hábiles siguientes a la notificación del presente pronunciamiento. Transcríbase al interesado, a la Municipalidad de Viña del Mar y a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralor General de la República Subrogante