Dictamen N° 37606/2017

N° 37.606 Fecha: 24-X-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Carlos Barriga Ramírez, reclamando en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia (DOM) por haber emitido el permiso de edificación N° 12, de 2016, que autoriza la construcción de un proyecto de 11 pisos en un lote que se ubica, a su juicio, en una zona de esa comuna que de acuerdo con la “Modificación N° 2 Edificación del Plan Regulador Comunal Providencia, 2007” -cuya promulgación fue aprobada por el decreto alcaldicio N° 792, de 2015, y publicada en el Diario Oficial de 11 de mayo de ese mismo año- solo permite una altura máxima de 7 pisos. A su turno, los señores Cristián Serrano Garay y Alfonso Salgado Menchaca, ambos en representación, según indican, de la Empresa Constructora Moller y Pérez Cotapos S.A., requieren el rechazo de la alegación antes reseñada por cuanto, en su concepto, al individualizado permiso no le empece la referida modificación N° 2 del instrumento de planificación territorial, ya que no se emplaza en la zona que el atingente plano prevé, por lo que estaría otorgado en conformidad con la normativa que rige en la especie. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, y la aludida corporación edilicia. Sobre el particular, es menester anotar que el artículo 42 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, prescribe que el plan regulador comunal estará compuesto, en lo que concierne, por una ordenanza local -que contendrá “las disposiciones reglamentarias pertinentes”- y por planos -que expresan gráficamente las disposiciones sobre uso de suelo, zonificación, equipamiento, relaciones viales, límite urbano, entre otras-, y que para los efectos de su aprobación, modificación y aplicación, estos documentos constituyen un solo cuerpo normativo. A su vez, que el artículo 2.1.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la nombrada cartera de Estado, consigna que el plan regulador comunal será confeccionado por la pertinente municipalidad y estará conformado por los documentos que ahí se detallan, precisando en su N° 3, letra c), la ordenanza local -que fijará, entre otras, las normas urbanísticas relativas a la zonificación o definición de subzonas en que se dividirá la comuna- y, en su N° 4, los planos que expresen gráficamente los contenidos de la ordenanza local, regulando, a continuación, en el artículo 2.1.11. el procedimiento para su elaboración y aprobación. Por su parte, que el inciso primero del artículo 2.1.21. de la OGUC prescribe que “En los casos que un predio quede afecto a dos o más zonas o subzonas, de uno o más Instrumentos de Planificación Territorial, las disposiciones establecidas en éstos deberán cumplirse en cada una de dichas zonas, con excepción de las normas sobre densidad, coeficiente de constructibilidad, de ocupación de suelo y de ocupación de los pisos superiores, las cuáles, luego de calculadas para cada zona por separado, podrán promediarse para el predio en su conjunto, para luego distribuirse según determine el arquitecto autor del proyecto, respetando en todo caso las alturas máximas permitidas para cada zona. En caso que en una de las zonas o subzonas las normas señaladas en este inciso no tuvieren limitación, no podrán promediarse para el resto del predio”. Seguidamente, que el artículo 3.1.03. “Extensión de las Zonas”, del Plan Regulador Comunal Providencia (PRC) -promulgado por el decreto N° 131, de 2007, del atingente municipio-, previene, en lo que importa, que las Zonas de Edificación y las Zonas de Uso “incluyen todos los predios comprendidos dentro del área graficada en los planos con la trama correspondiente, y aquellas Zonas que se grafican enfrentando vías, se extenderán hasta el deslinde del fondo de los primeros predios que enfrenta esa vía, hasta una profundidad máxima de 50 metros o hasta la mitad de la distancia entre la vía que genera la norma y la vía posterior que delimita la respectiva manzana, primando la medida más restrictiva. Ello también se aplicará al predio resultante de una fusión de dichos predios”. Por último, que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el singularizado permiso de edificación N° 12, de 2016, autoriza la construcción de un edificio de 7.984,26 metros cuadrados, de 11 pisos de altura, destinado a vivienda en un sitio emplazado en la “Zona Edificación EA12” del PRC, y que el predio de la especie es el resultante de la fusión -aprobada por la resolución N° 1, de esa misma anualidad, de la DOM- de 4 lotes ubicados, de acuerdo al plano “Espacio Privado: Zonas de Edificación” L2/4 de ese plan regulador, en la zona de edificación EA12 -los lotes N°s 2.520 y 2.546-, en la que se permite un máximo de 12 pisos, y en la zona de edificación EA 7 -los lotes N°s 1.637 y 1.647-, en la que se contempla un límite de 7 pisos. Puntualizado lo anterior, es menester apuntar que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida en el dictamen N° 29.557, de 2010, determinó en relación al precepto que menciona del instrumento de planificación que ahí detalla que “en tanto establece que en el caso de fusiones, se extenderá la zona hasta una profundidad máxima de 50 metros a partir de la calle límite, implica establecer la posibilidad de que los límites de las zonas identificadas en los respectivos planos varíen al margen del procedimiento de modificación del correspondiente instrumento de planificación territorial, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 2.1.10., N° 3, letra c), en relación con lo prevenido en el artículo 2.1.11., ambos de la OGUC”. En el contexto reseñado, cumple con señalar, en armonía con lo manifestado en el dictamen N° 82.539, de 2014, de este origen, que del estudio del citado artículo 3.1.03 del PRC, aparece que en virtud de aquel, y fundado en circunstancias inciertas y variables -como ocurre con la determinación de una zona en función de los fondos de los predios o la posibilidad de que los terrenos se fusionen con otros-, resultaría factible alterar significativamente la regulación preestablecida respecto de una parte del territorio comunal, sin contar con el conocimiento ni la participación previa de sus habitantes y de la comunidad en general, a diferencia de lo que acontece con la realizada por zonas o subzonas. Siendo ello así, y dado que tal situación no armoniza con la certeza y seguridad jurídica que deben brindar los planes reguladores comunales, es dable concluir que el referido artículo 3.1.03. del PRC no se ajusta a derecho. Por lo expuesto, cabe anotar que no resulta procedente que el aludido permiso de edificación N° 12, consigne que las normas urbanísticas para el sitio de que se trata son únicamente las de la zona EA12, toda vez que el inmueble fusionado comprende además predios emplazados en la zona EA7, debiendo por consiguiente regirse por el artículo 2.1.21. de la OGUC, precepto que, a diferencia de lo que parece entender la SEREMI, apunta expresamente que en tal situación se deben respetar las alturas máximas permitidas para cada zona. En mérito de lo indicado, esa corporación deberá adoptar las medidas que correspondan en conformidad al ordenamiento jurídico, atendida la irregularidad detectada en relación al anotado permiso de edificación. Seguidamente, procede también que esa entidad edilicia arbitre las providencias conducentes a adecuar tal instrumento de planificación territorial -a través de la modificación del mismo- para ajustarse a la normativa legal y reglamentaria aplicable, absteniéndose en lo sucesivo de aplicar dicha disposición. En tales condiciones, ese municipio deberá informar acerca de lo instruido en los párrafos precedentes a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, en relación con lo alegado por el recurrente, en orden a que la modificación N° 2 del PRC habría significado disminuir la altura permitida en el sector en que se emplaza el inmueble en comento, es del caso precisar que dicha modificación afecta las zonas de edificación en los barrios Bellavista, Las Lilas y Norte de Pocuro, Diego de Almagro (Almagro Norte y Plaza Uruguay), Santa Isabel y Las Mil Calles, Dalmacia, Los Naranjos y Keller, cuyos polígonos se definen en el plano de ubicación L1 /8 M2, sin que ninguno de estos incluya el terreno de la especie ni el que nombra a vía ejemplar el señor Barriga Ramírez. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República