Dictamen N° 24795/2018

N° 24.795 Fecha: 03-X-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora María Esperanza Silva Soura, reclamando que el permiso de obra nueva N° 4, de 2017, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Providencia (DOM), recae sobre dos terrenos cuya fusión fue aprobada seis meses después de su emisión, vulnerando lo previsto por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en cuanto a que la fusión de lotes es requisito para el otorgamiento de un permiso de edificación. Además, expresa la ocurrente que el respectivo proyecto se acogió al artículo 6.1.8. de la OGUC -que establece un beneficio normativo para los conjuntos que detalla- sin dar cumplimiento, a su juicio, a las normas urbanísticas de distanciamientos y dentro de ellas “la situación de los adosamientos”, exigidas por el mencionado precepto, pues contaría con adosamiento en los deslindes surponiente, norponiente y poniente, no obstante que en la zona en que se emplaza el inmueble estos se prohíben por el respectivo Plan Regulador Comunal (PRC), aprobado por el decreto alcaldicio N° 131, de 2007, de la indicada corporación. Recabados sus pareceres informaron el nombrado municipio y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo. Requerido también el informe de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo -y habiéndose accedido a la solicitud de prórroga del pertinente plazo-, a la fecha no ha sido evacuado, razón por la cual se ha procedido a emitir el presente pronunciamiento con prescindencia del mismo. Sobre el particular, es dable anotar que el artículo 116, inciso séptimo, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del ministerio del ramo- previene, en lo que importa, que “Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a” sistemas de agrupamiento, adosamientos y distanciamientos, entre otras, que detalla. Por su parte, el artículo 1.1.2. de la OGUC define “Distanciamiento” como “la distancia mínima horizontal entre el deslinde del predio y el punto más cercano de la edificación, sin contar los elementos de techumbre en volado, aleros, vigas, jardineras o marquesinas”. A su turno, el artículo 2.6.2. del mismo cuerpo reglamentario considera el adosamiento como una norma complementaria de los tres tipos de agrupamiento de las edificaciones -aislada, pareada y continua-, entendiendo por tal “la edificación no subterránea que se ubica contigua a los deslindes, o bien aquélla inscrita en la envolvente que describen los puntos” que señala dicho precepto. Luego, el artículo 3.1.3. de la OGUC prevé, en su inciso segundo, que “Para la aprobación de anteproyectos que involucren dos o más predios, no se requerirá efectuar las fusiones, subdivisiones o rectificaciones de deslindes que se contemplen. En la resolución aprobatoria del anteproyecto se consignará la obligación de solicitar dichas acciones en forma previa o conjunta con la solicitud de permiso, siendo requisito para otorgar éste que se haya perfeccionado la actuación correspondiente”. Por último, el artículo 6.1.8. del citado reglamento, dispone, en lo que atañe, que a los conjuntos de viviendas económicas de hasta 4 pisos de altura solo les serán aplicables las normas de los respectivos Instrumentos de Planificación Territorial referidas a rasantes y distanciamiento, respecto de los predios vecinos al proyecto; antejardines, rasantes y sistemas de agrupamiento con respecto a la o las vías públicas, existentes o previstas en el Instrumento de Planificación Territorial; zonas de riesgo; uso de suelo; dotación de estacionamientos; densidades, las que podrán ser incrementadas en un 25%, y vialidad. Puntualizado lo anterior, y en lo atingente al primer aspecto alegado, cabe manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el permiso de edificación N° 4 fue otorgado el 21 de enero de 2017, sin haberse verificado a esa data la fusión predial pertinente -la que solo se aprobó el 17 de julio de igual año, mediante la resolución N° 15 de la DOM-, situación que contraviene lo previsto en el anotado inciso segundo del artículo 3.1.3., en orden a que la antedicha unidad municipal no puede conceder un permiso de edificación para una obra que pretende desarrollarse sobre dos o más terrenos, si es que no se ha requerido con antelación a la solicitud del permiso o conjuntamente con aquel, la fusión de los respectivos bienes raíces, siendo requisito para otorgar éste que se haya perfeccionado la fusión correspondiente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.257, de 2016, de esta Contraloría General). No es óbice a lo expresado la circunstancia que la DOM hubiese concedido el permiso de edificación desconociendo que se trataba de dos predios diferentes -según lo informado por la nombrada corporación en el sentido que los documentos presentados por el solicitante indicaban que se trataba de un solo predio, con un solo número municipal y un único número de rol del Servicio de Impuestos Internos-, ya que dicho permiso en definitiva no se ajustó a derecho al infringir el mencionado artículo. Siendo ello así, la posterior aprobación de la fusión -y su incorporación al permiso de edificación de que se trata- efectuada por la DOM, a diferencia de lo que parece entender ese municipio, no es suficiente para considerar que el mismo se conforma al ordenamiento jurídico y que, por ende, se ha subsanado la irregularidad advertida, tanto porque fue otorgado respecto de un terreno que a esa época no existía como tal, como porque ello tiene incidencia directa en la normativa que le resulte aplicable. A continuación, y en relación con lo también reclamado por la recurrente, respecto a la no conformidad del proyecto con lo previsto en el apuntado artículo 6.1.8., es dable indicar que este precepto contempla un beneficio que consiste en que solo las normas urbanísticas allí señaladas, de entre las establecidas por el respectivo instrumento de planificación territorial, deben ser consideradas por la autoridad municipal para los efectos de aprobar los proyectos referidos a los conjuntos de viviendas económicas a que alude. Enseguida, cabe precisar que según lo consignado en los enunciados artículos 116, 1.1.2. y 2.6.2., “adosamientos” y “distanciamientos” -a diferencia de lo que parece entender la recurrente-, corresponden a normas urbanísticas diversas, por lo que, de acuerdo al antedicho artículo 6.1.8. -el cual no alude a la primera de las nombradas entre las que se aplican a esos conjuntos-, al proyecto en cuestión no le resultaría exigible lo previsto sobre adosamientos en el PRC. Sin embargo, es menester manifestar que para acceder al beneficio contemplado en el citado artículo 6.1.8., se deben reunir determinadas condiciones que el mismo establece, entre ellas, “Cumplir con una superficie mínima de patio de 24 m 2 por cada unidad de vivienda, salvo que se contemple una superficie equivalente de área verde para uso común”, requisito que del examen de los antecedentes tenidos a la vista, no consta que se acate. Lo anterior, toda vez que si bien en la lámina “ARQ MUN 010” aparece que el proyecto considera 196 metros cuadrados destinados a área verde para uso común de los departamentos 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207 y 208, de la lámina “ARQ MUN 001” se advierte que en esa superficie -área verde- se destinan 1.8 metros cuadrados como parte de una escalera que accede al departamento 102, 18 metros cuadrados de superficie adosada al deslinde sur y un sector de "salida de estacionamiento" por la calle El Rey, lo que no se condice con el concepto de área verde contenido en el mencionado artículo 1.1.2. -superficie de terreno destinada preferentemente al esparcimiento o circulación peatonal, conformada generalmente por especies vegetales y otros elementos complementarios-, por lo que no se aprecia sustento normativo para computar dichos metros cuadrados a fin de dar cumplimiento al requisito en comento. En mérito de lo expuesto, procede que esa entidad edilicia realice las acciones que sean procedentes frente a las observaciones advertidas, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, sobre la invalidación administrativa de los actos irregulares. Finalmente, es del caso apuntar que los artículos 4.2.14. “Restricciones a los adosamientos”, que en lo pertinente prescribe que “Sin embargo, estos adosamientos no podrán autorizarse en la edificación aislada de 5 pisos y más”, excepto en las zonas y conforme a los términos que detalla, y 4.2.15. -Autorización excepcional de adosamientos en Zonas de edificación aislada-, que dispone que en los sitios inscritos que detalla y que se encuentren ubicados en cualquiera de las zonas que describe, el Director de Obras podrá autorizar adosamiento en la forma y según las reglas que ahí consigna y que luego agrega que “El Director de Obras condicionará estos permisos a que se obtenga una correcta armonía y soleamiento para las edificaciones colindantes involucradas”, ambos del PRC, citados por la ocurrente y cuestionados por la respectiva Secretaría Regional Ministerial, no se ajustan a derecho. Lo anterior dado que, en armonía con lo expresado, entre otros, en los dictámenes N os 23.209, de 2011, 72.942, de 2012 y 12.084, de 2017, de este origen, por una parte, las normas urbanísticas deben establecerse en relación a la zona o subzona de que se trate y no en función de los pisos de las edificaciones o los anchos de las calles, como ocurre en la especie, y por la otra, no procede fijar competencias a la Dirección de Obras Municipales. En razón de ello esa corporación deberá arbitrar las providencias conducentes a adecuar el PRC -a través de la modificación del mismo- para ajustarse a la normativa legal y reglamentaria, absteniéndose en lo sucesivo de aplicar dichas disposiciones, tal como se ha señalado respecto de situaciones similares, entre otros, en los dictámenes N os 37.606, de 2017 y 12.833, de 2018, de este origen. En tales condiciones, ese municipio deberá informar acerca de lo instruido en los párrafos precedentes a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República