Dictamen N° 37921/2013

N° 37.921 Fecha: 17-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Viña del Mar, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de sancionar a un funcionario en un nuevo sumario -instruido por la Sede Regional de Valparaíso-, sustanciado por los mismos hechos por los cuales aquel fue absuelto en un proceso anterior tramitado por ese municipio y que se encuentra afinado. Agrega dicha entidad, que conforme a lo informado por su asesoría jurídica, los hechos por los cuales esta Entidad de Control propone la aplicación de una medida disciplinaria en el nuevo sumario, son idénticos a los investigados en aquel instruido por el municipio en su oportunidad y en el cual el respectivo funcionario fue absuelto de responsabilidad administrativa, por lo que se estaría conculcando el principio denominado non bis in ídem, en virtud del cual se impide castigar dos veces por el mismo hecho. Como cuestión previa, cabe señalar que mediante el decreto N° 1.741, de 2008, el citado municipio, en cumplimiento de lo ordenado en el oficio N° 8.132, de 2007, de esa Sede Regional, ordenó instruir investigación sumaria -que posteriormente fue elevada a sumario administrativo por el decreto N° 4.108, de la misma anualidad-, para establecer las eventuales responsabilidades administrativas a que dieren lugar los hechos que allí se indicaron. Asimismo, es dable anotar que el Informe Final N° 30, de 2008, de la aludida Oficina Regional, con ocasión del control ex post del anotado sumario, indicó que correspondía observarlo, por cuanto el fiscal instructor había intervenido en las actuaciones que se investigaban -lo que podría afectar la imparcialidad y objetividad de su función-, verificándose, además, que no se habían realizado diligencias esenciales tendientes a determinar la responsabilidad administrativa derivada de los hechos representados por esta Entidad de Control. Enseguida, por medio del oficio N° 2.953, de 2008, dicha Contraloría Regional observó el decreto N° 6.811, de 2008, de la mencionada municipalidad, que disponía la absolución del funcionario que indica, por ser un acto que no estaba afecto al trámite de registro, y por la necesidad de instruir por parte de esta Entidad Fiscalizadora un nuevo procedimiento sumarial -a fin de subsanar las reseñadas deficiencias-, proceso ordenado por la resolución exenta N° 319, de 2009, del mismo origen. En dicho contexto, a través de la resolución exenta N° 964, de 2012, del Contralor General, se aprobó el anotado sumario y se propuso a la Alcaldesa de Viña del Mar la aplicación de las medidas disciplinarias y la absolución de las personas que allí se individualizan. Sobre el particular, en cuanto a lo sostenido por la mencionada entidad edilicia, en el sentido que el sumario que instruyó se encontraría debidamente afinado, cumple manifestar que de dicha afirmación se advierte que aquella no dio cumplimiento a los trámites legales que al efecto eran pertinentes, ya que considerando la relevancia de las objeciones efectuadas a la legalidad del proceso realizado por el municipio, el alcance del mencionado oficio N° 2.953, de 2008, involucraba necesariamente la obligación de la autoridad administrativa de invalidar el citado decreto N° 6.811, de 2008, de acuerdo a lo previsto por el artículo 53 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 56.391, de 2008, de este origen). En relación con lo anterior, es necesario recordar que los pronunciamientos que emite esta Entidad Contralora constituyen una de las formas por las que este Organismo ejerce su función de control de la legalidad de los actos de la Administración, encomendada por el artículo 98 de la Constitución Política, puesto que por medio de ellos se determina la correcta aplicación de las leyes y reglamentos, a los que deben ajustarse los organismos sujetos a su fiscalización. Por lo mismo, como quiera que se trata de un instrumento del control que por mandato constitucional le incumbe ejercer a este Ente Fiscalizador, la sujeción a tales pronunciamientos resulta obligatoria para la Administración, tanto para el caso concreto a que se refieren, como también en todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del contexto de los mismos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.051, de 1997, y 19.624, de 2007, de este Órgano de Control). En este orden de consideraciones, es necesario resaltar que su incumplimiento por parte de las autoridades o funcionarios de la Administración, implica transgredir lo dispuesto en los artículos 6°, 7°, 98 y 99 de la Constitución Política; 2° de la ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 1°, 5°, 6°, 9° y 19 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General (aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.080, de 2008, de este Ente Fiscalizador). Así, resulta inequívoco concluir que el aludido oficio N° 2.953, de 2008, fue vinculante para la recurrente, quien debe regularizar dicha situación, ya que lo contrario supondría que la eficacia de los dictámenes y el control de la Administración que estos trasuntan, quedaría entregada al arbitrio del órgano respectivo, lo que no resulta admisible. Por ende, en atención a que el sumario instruido por el municipio no se encuentra afinado, toda vez que el acto terminal dictado en el mismo adolece de vicios de tal relevancia que hacen imperativa su invalidación, lo que fue oportunamente representado a ese municipio, no se advierte la forma como pueda verse afectado el principio non bis in ídem, pues este impide sancionar a un servidor dos veces por los mismos hechos, lo que en la situación en estudio no sucederá, pudiendo ser ejercidas las potestades disciplinarias de la autoridad pertinente, una vez que haya dado cumplimiento al imperativo de dejar sin efecto el referido decreto N° 6.811, de 2008. Por otra parte, debe hacerse presente que, conforme con lo dispuesto en el artículo 133 bis de la citada ley N° 10.336, en los sumarios que este Organismo Fiscalizador realice en las municipalidades, en el caso de que la autoridad edilicia imponga una sanción distinta a la propuesta por esta Entidad de Control, o tenga disconformidad con la misma, deberá expresarlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón (aplica criterio contenido en el dictamen N° 44.197, de 2012, de este Ente de Fiscalización). En dicho caso, a este Órgano Contralor, con ocasión del examen preventivo de legalidad, le corresponderá determinar si el decreto a través del cual el alcalde impone sanciones diversas a las propuestas, se encuentra fundado, entendiendo que, conforme se ha concluido en los dictámenes N°s. 40.731, de 2005 y 40.018, de 2010, entre otros, de esta Contraloría General, lo está si las razones que lo motivan -las que deben explicitarse en el acto administrativo respectivo-, son de carácter objetivo, atingentes a la situación investigada, de acuerdo al mérito del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad. En consecuencia, procede que la máxima autoridad de la Municipalidad de Viña del Mar, en atención a lo concluido en los dictámenes de esta Entidad Fiscalizadora a que se ha hecho alusión en el cuerpo del presente oficio, invalide el mencionado decreto N° 6.811, de 2008, y luego ejerza la potestad disciplinaria de que se encuentra legalmente investida, respecto del personal de su dependencia que ha resultado encausado en el aludido sumario, debiendo dictar el acto administrativo que corresponda y notificarlo debidamente al afectado, ajustándose al ordenamiento jurídico aplicable en la especie e informando de ello a la respectiva Oficina Regional de Control, dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República