Dictamen N° 38235/2017

N° 38.235 Fecha: 30-X-2017 El Departamento de Previsión Social y Personal de esta Entidad de Control ha solicitado que se efectúe la revisión de la jurisprudencia de este origen, relativa al cálculo de las pensiones de inutilidad de segunda clase que se conceden a los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, por cuanto ha detectado, en el contexto del trámite de toma de razón de las resoluciones que otorgan dichos beneficios, que lo cotizado para pensión no tiene relación con los montos que perciben por tal concepto sus titulares. A su vez, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas requiere la reconsideración del dictamen N° 37.859, de 2000, de esta Contraloría General, que determinó la procedencia de incluir en las pensiones de invalidez de segunda clase la asignación de zona, por estimar que de la correcta interpretación de la normativa sobre el asunto de que se trata, se desprende que no debe considerarse en la base de cálculo de dichos beneficios. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 81 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, otorga al personal que se inutilizare como consecuencia de un accidente en acto del servicio, el derecho a una pensión de inutilidad, la que podrá ser de primera, segunda o tercera clase y determina, en lo que concierne a la de segunda clase, una forma de cálculo de acuerdo a la cual su importe no puede ser inferior a una suma igual al sueldo y demás asignaciones y bonificaciones de que disfruten los similares del afectado, de igual grado y años de servicios en actividad, excepto el rancho. Luego, el inciso penúltimo de dicho precepto señala que “el personal afectado por una enfermedad profesional o una invalidante de carácter permanente, tendrá derecho, en conformidad a la ley, a ser considerado como afectado de inutilidad de segunda clase para todos los efectos legales”. A continuación, el inciso final agrega que "las pensiones de inutilidad de segunda y tercera clase tienen el carácter de indemnización para todos los efectos legales". Idénticas disposiciones se contienen en el artículo 65 de la ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, respecto del personal de esa institución. Como es dable apreciar, los preceptos en cuestión establecen reglas especiales para las pensiones de invalidez, sustrayéndolas de la aplicación de las disposiciones que regulan las pensiones de retiro que obtienen los funcionarios cuando acreditan veinte o más años de servicios efectivos afectos a los regímenes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, o la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, DIPRECA, según corresponda. Al respecto, la jurisprudencia vigente que rige la materia, contenida principalmente en los dictámenes N°s. 21.333, de 1999; 37.859, de 2000; 3.364, de 2003; 2.376 y 9.470, ambos de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, establece que en la determinación de las pensiones de que se trata, atendido el carácter indemnizatorio que las indicadas leyes les asignan para todos los efectos legales, deben considerarse todas las remuneraciones en actividad, debiendo excluirse únicamente el rancho, por así señalarse en las aludidas normas especiales. De esta forma, acorde con dicho criterio, no procede distinguir acerca del carácter imponible o no de los emolumentos que deben integrar la base de cálculo de la pensión de inutilidad de segunda clase, ni atender a si ellas se dan a título compensatorio o no, pues, resulta indubitado que la determinación del monto de la pensión descansa en considerar la totalidad del sueldo y demás asignaciones y bonificaciones que correspondan a los similares en actividad, de igual grado y años de servicio que el respectivo beneficiario. Ahora bien, atendido lo expuesto por los recurrentes, esta Contraloría General ha estimado pertinente realizar un nuevo estudio sobre esta materia, basado en las particularidades que revisten ciertos estipendios que componen las remuneraciones del sector uniformado, sin que ello implique desconocer las singularidades de este tipo de jubilaciones. En primer lugar, corresponde referirse a las bonificaciones compensatorias, entendidas como aquellas creadas para proteger el monto de la remuneración líquida que estaban percibiendo los funcionarios al entrar en vigencia leyes nuevas, que incorporan asignaciones imponibles para pensiones y salud, como, por ejemplo, la del artículo 44 de la ley N° 19.465, que establece el sistema de salud de las Fuerzas Armadas o la bonificación compensatoria de la asignación de especialidad al grado efectivo, cuando esta última pasa a ser imponible. Por consiguiente, dado que dichas bonificaciones se crearon con el objeto de compensar la mayor imponibilidad a la que quedaron sujetos los funcionarios y así evitar la rebaja de sus remuneraciones, no corresponde continuar incluyéndolas en las pensiones en comento, pues en este caso desaparece el presupuesto básico que es percibir remuneraciones. Luego, en relación con los estipendios de naturaleza compensatoria que, en términos generales, son aquellos que pretenden resarcir un interés económico perdido o menoscabado a consecuencia de situaciones, tales como: no hacer uso de una vivienda fiscal o facilitada por el Fisco, tener que movilizarse para llegar al lugar de desempeño, residir en una provincia o territorio que reúna condiciones especiales derivadas del aislamiento o del costo de vida, dando origen a las asignaciones de casa, movilización y zona, respectivamente. Al respecto, es dable anotar que este tipo de asignaciones escapan del concepto general de remuneración, entendida como cualquier contraprestación en dinero inherente al desempeño del cargo, ya que para tener derecho a aquellas es menester que se mantengan las condiciones en consideración a las cuales se otorgaron, las que sólo se presentan cuando el funcionario tiene esa calidad, y que en el caso de las que se describen en el párrafo que antecede son las de costear un lugar donde vivir por no habérsele concedido una vivienda fiscal -beneficio que al pasar a retiro se acaba-, la de proveerse los recursos para desplazarse al lugar donde se desarrollan las funciones y la de haber sido destinado a servir en zonas de aislamiento o de costo de vida elevado. Por ende, sea que se trate de las descritas o de otras que tengan esa finalidad, no procede incluirlas en las pensiones en estudio, cualquiera sea la denominación que el legislador les haya dado, como por ejemplo, la gratificación antártica y la del paralelo 57 sur, ya que son una especie de asignación de zona, toda vez que tienen la misma finalidad y naturaleza (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 28.162, de 1990 y 11.976, de 1993). A su turno, en cuanto a las gratificaciones establecidas en los artículos 189 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, Estatuto del Personal de Fuerzas Armadas y 51 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, cabe señalar que por regla general se trata de estipendios no imponibles; no obstante, en el evento de que un accidente en acto determinado del servicio provoque la muerte o la invalidez de segunda o tercera clase del personal que gozaba de estas, y en la medida que dicho accidente acaezca en cumplimiento de las misiones o funciones que dieron lugar a aquellas, se considerarán sueldo para todos los efectos legales, por así disponerlo los artículos 190 y 54 de los mencionados decretos con fuerza de ley, respectivamente. En razón de lo expuesto, este tipo de emolumentos solo podrá incorporarse en la base de cálculo de una pensión de inutilidad de segunda clase, o montepío, si procediere , por considerarse sueldo para todos los efectos legales, en la hipótesis descrita, y no en los beneficios de esa naturaleza concedidos por padecer una enfermedad profesional o invalidante de carácter permanente. Seguidamente, en lo que atañe a los sobresueldos a que se refieren los artículos 186 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997 y 48 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, cabe manifestar que, tanto el personal afecto la Escala de Sueldos de las Fuerzas Armadas, como el de Carabineros, tiene derecho a los sobresueldos que allí se indican, calculados sobre el sueldo en posesión, los que serán imponibles. No obstante, el artículo 187 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, antes citado, dispone que el personal que perciba dos sobresueldos -los que no pueden exceder del 100% del sueldo en posesión-, sólo cotizarán por el de mayor porcentaje. Previendo, que en el caso que se acrediten dos especialidades con derecho a sobresueldo de igual porcentaje, será imponible cualquiera de ellos. Por su parte, el artículo 49 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, establece que los sobresueldos en cuestión serán incompatibles entre sí, salvo las excepciones que indica, caso en que será imponible sólo el de mayor porcentaje. De las normas expuestas, es dable inferir que si bien ambos estatutos difieren respecto de la compatibilidad o incompatibilidad de estos emolumentos, lo cierto es que si se perciben de manera conjunta dos sobresueldos, será imponible aquel de mayor porcentaje, por ende, en las pensiones por años de servicios se incluye el sobresueldo por el cual el funcionario cotizó. . No obstante, en las pensiones por inutilidad de segunda clase se incorporan los dos sobresueldos reconocidos, situación que igualmente debe ser corregida, por cuanto esta Entidad Fiscalizadora entiende que la compatibilidad entre ambos opera exclusivamente cuando el funcionario se encuentra en servicio activo y acredita los requisitos para acceder a éstos simultáneamente, no siendo posible extender dicha permisibilidad luego del retiro. Por consiguiente, no corresponde incluir el sobresueldo por el cual no se cotizó en las pensiones en estudio. Por todo lo expuesto, se reconsidera el dictamen N° 21.333, de 1999, de este origen, y toda la jurisprudencia contraria al criterio que el presente pronunciamiento desarrolla, como la contenida en los dictámenes N°s. 37.859, de 2000; 3.364, de 2003; 2.376 y 9.470, ambos de 2007, de esta Entidad de Control Superior. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que los cambios jurisprudenciales, como el de la especie, sólo se aplican hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por la nueva, de manera de evitar condiciones de inestabilidad jurídica. Por consiguiente, y de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 14.292, de 2007, de este origen, que señaló que las pensiones deben determinarse de acuerdo con la normativa vigente -la cual comprende también, la interpretación que de dicha preceptiva haya efectuado esta Entidad Fiscalizadora-, y los requisitos exigidos a la fecha de expiración en funciones del servidor de que se trate, las pensiones de inutilidad de segunda clase de los funcionarios que cesen a contar de la fecha de emisión del presente pronunciamiento, independientemente de que a esa data se les haya reconocido o no el derecho a percibirlas, deberán ser determinadas sobre la base del nuevo criterio. Transcríbase a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, al Departamento de Pensiones de Carabineros de Chile, a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile y a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República