Dictamen N° 38303/2009

N° 38.303 Fecha: 17-VII-2009 Esta Contraloría General no ha tomado razón de la resolución N° 87, de 2009, de la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el sumario administrativo ordenado instruir por la resolución exenta D.O.P. N° 1.386, de 2006, de dicha Entidad, al término del cual se aplica a don David Green Davies la medida disciplinaria de suspensión del empleo por treinta días con goce del 50% de su remuneración mensual, y a don Gunther Suhrcke Caballero la medida de multa del 20% de su remuneración mensual, por no encontrarse ajustada a derecho. Sobre el particular, corresponde señalar que el respectivo procedimiento disciplinario fue ordenado instruir por la Contraloría Regional de Valparaíso mediante oficio N° 8, de 2007, como respuesta a una solicitud hecha por el Senador Nelson Ávila, en la cual da cuenta de un atraso de dos años y un aumento de obra de $620.000.000, respecto del presupuesto inicial del proyecto denominado "Reposición de la Infraestructura Terrestre Caleta Portales", desarrollado en la V Región de Valparaíso. Por su parte, la autoridad, afinando el referido procedimiento disciplinario, dictó la resolución señalada, sancionando a dos de los funcionarios involucrados y, por omisión, sobreseyó sin fundamento alguno, a tres de ellos, respecto de quienes, en la vista fiscal de fojas 932, se acreditaron las respectivas responsabilidades administrativas y se propuso la aplicación de medidas disciplinarias, las cuales fueron aprobadas por el Contralor General. Ahora bien, en relación con la materia en comento, es del caso consignar que, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 47.181, de 2002, si bien el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración activa, confiriéndole a la autoridad la facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia, conforme a lo preceptuado -entre otros- en los artículos 140 de la ley N° 18.834 y 28 de la resolución N° 236, de 1998, de esta Entidad Fiscalizadora -Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República-, el ejercicio de tal atribución debe ser ejercida con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico. En este orden de consideraciones, es del caso manifestar que, tratándose de sumarios incoados por la Contraloría General en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 133 y siguientes de la ley N° 10.336, si bien la Administración activa no se encuentra en el imperativo de aplicar en definitiva las medidas disciplinarias que, como consecuencia de dichos procesos le sean propuestas, ello no puede implicar la infracción a la legislación vigente, toda vez que las resoluciones que dicte esa autoridad, en tales circunstancias, sean sancionatorias o absolutorias, se encuentran sometidas al control de juridicidad de esta Entidad -estén o no afectas al trámite de toma de razón-, y, por consiguiente, pueden ser representadas si contravienen el ordenamiento jurídico. Como se advierte claramente de tales preceptos, la discrecionalidad de que goza la autoridad en quien se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente determinar si existe o no la infracción, no obstante estar fehacientemente acreditada por medio del sumario administrativo incoado por este Organismo Fiscalizador, sino que ello dice relación con la medida específica a aplicar o la decisión a adoptar, pero siempre atendiendo al mérito del proceso y a las circunstancias atenuantes y agravantes que puedan concurrir, debiendo estar suficientemente fundamentada y así establecerse explícitamente en el respectivo acto administrativo, ya sea respecto de la aplicación de una medida disciplinaria o el respectivo sobreseimiento o absolución. Así entonces, de acuerdo al criterio contenido en el dictamen N° 43.507, de 2000, aun cuando la autoridad administrativa no se encuentra obligada a acatar en forma irrestricta lo propuesto por este Organismo Fiscalizador, lo que en definitiva resuelva no puede implicar el desconocimiento de los hechos investigados y acreditados en el proceso, sin mediar una decisión debidamente fundada, en cuanto a las razones que llevaron al convencimiento de la inexistencia de responsabilidades administrativas. En mérito de lo expuesto, procede devolver el documento y sus antecedentes a esa superioridad a fin de que subsane las objeciones precedentemente expuestas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República