Dictamen N° 393404/2023

Nº E393404 Fecha: 14-IX-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Andrea Astudillo Acuña, exfuncionaria del Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN), reclamando en contra del término anticipado de su contrata, por cuanto, en su opinión, dicho cese se fundó en que sus labores de jefa del Departamento de Gestión y Desarrollo de las Personas eran de exclusiva confianza, lo cual no sería efectivo. En apoyo de su presentación, invoca los oficios Nos 597 y 4.027, ambos de 2020, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, que fueron emitidos con ocasión de un caso similar al suyo, en que se puso término anticipado a la contrata de una persona que, en virtud de la autorización otorgada por el legislador presupuestario al SERNAGEOMIN para disponer designaciones a contrata asignándoles tareas directivas, ejercía como jefatura de un departamento. En tales pronunciamientos, se concluyó que dicho cese no era procedente, al haberse dispuesto por considerarse que se trataba de un empleo de exclusiva confianza del Director Nacional, lo que no era efectivo, ya que los cargos de jefe de departamento en esa institución son de carrera. Requerido su informe, el SERNAGEOMIN señala, en síntesis, que el aludido puesto se encuentra en el mismo nivel jerárquico que sus directores regionales, empleos de exclusiva confianza de la autoridad facultada para hacer el nombramiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 7°, letra c), de la ley N° 18.834, por lo que tiene una especial relación de confianza con la autoridad, lo cual le fue manifestado a la interesada cuando asumió sus tareas, siendo tal designación renovada en iguales términos entre los años 2019 y 2023. II. Acerca del término anticipado de la contrata de la señora Andrea Astudillo Acuña a. Fundamento jurídico Sobre el particular, el artículo 10 de la ley N° 18.834 previene que los empleos a contrata “durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”. Por su parte, la ley N° 21.053, de Presupuestos del Sector Público para el año 2018, en el párrafo segundo, de la letra a), de la glosa 03, de la Partida 17, del Capítulo 03, Programa 01, correspondiente al SERNAGEOMIN, previó que el personal a contrata podrá desempeñar las funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen mediante resolución fundada del Jefe de Servicio, en la que deberá precisarse, en cada caso, las referidas funciones, precepto que ha sido replicado en las leyes de presupuesto de las anualidades 2019 a 2023. Expresado lo anterior, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.400, de 2018, y E156769, de 2021, de esta procedencia -vigentes en lo que interesa-, indicó, a propósito de la aplicación del concepto de confianza legítima, que tratándose de los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios, existe una especial naturaleza de confianza entre las pertinentes autoridades y quienes desarrollan las labores comentadas. En tal sentido, es necesario agregar, conforme con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 28.664, de 2018; 10.229 y 14.499, ambos de 2019, de este origen, que no se advierte inconveniente en que el razonamiento de los referidos pronunciamientos pueda ser empleado como fundamento para poner término anticipado a una designación, en la medida que se encuentre suficientemente motivado y sea posible acreditar que las labores desempeñadas sean de aquellas que requieren una confianza entre la autoridad respectiva y el dependiente, como ocurre en los casos de funcionarios a contrata que se les asignan funciones directivas. b. Análisis y conclusión En los antecedentes examinados consta que la señora Astudillo Acuña se desempeñó como servidora del SERNAGEOMIN en calidad a contrata, a contar del 18 de junio de 2018, asimilada al grado 10 del estamento profesional, siendo tal vínculo prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2023. Asimismo, aparece que por medio de la resolución exenta RA N° 150, de 2023, del SERNAGEOMIN, se dispuso poner término anticipado a la contratación de la interesada a contar del 16 de marzo de igual año, por razones de pérdida de confianza con la nueva dirección. También, se observa que por medio de las resoluciones exentas N°s. 1.643, de 2018; 2, de 2019; 30, de 2020; 85, de 2021; 42, de 2022, y 56, de 2023, todas del SERNAGEOMIN, se le asignaron funciones directivas a la recurrente como Jefa del Departamento de Gestión y Desarrollo de las Personas, para los años 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023, respectivamente, en virtud de lo dispuesto en la citada ley N° 21.053, Ley de Presupuestos del Sector Público para el año 2018, y sus versiones posteriores. Pues bien, efectuado el análisis de la resolución exenta N° 1.641, de 2018, mediante la cual el SERNAGEOMIN efectuó la primera designación a contrata de la servidora -la que fue prorrogada para los años siguientes-, se advierte que, en sus considerandos, se expresó que “el Jefe del Departamento de Gestión y Desarrollo de las Personas ejerce una jefatura de nivel jerárquico equivalente a los cargos de confianza”, transcribiéndose al efecto lo dispuesto en el artículo 7°, letra c), de la ley N° 18.834, y por tanto, según manifiesta en su informe el SERNAGEOMIN, no fue sometido a un procedimiento concursal para su selección e ingreso a dicho cargo. De esa manera, considerando que la recurrente conocía la particularidad con que fue designada en su empleo, esto es, en base a criterios de confianza de la autoridad, y que no ingresó a dicho cargo como consecuencia de un proceso concursal como exige el Estatuto Administrativo respecto de los cargos directivos del tercer nivel jerárquico, es posible concluir que la resolución exenta RA N° 150, de 2023, del SERNAGEOMIN, que dispuso el término anticipado de la contrata de la peticionaria, contiene un fundamento válido para justificar la decisión arribada. III. Concursabilidad de los cargos de III nivel jerárquico vacantes en la planta del SERNAGEOMIN a. Fundamento jurídico Sobre la materia, el inciso primero del artículo 38 de la Constitución Política dispone que una ley orgánica constitucional garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará la igualdad de oportunidades de ingreso a ella. A continuación, el inciso primero del artículo 43 de la ley N° 18.575 previene que el Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero de su artículo 21 regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente, entre otros aspectos, el ingreso y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los preceptos siguientes. En ese contexto, cabe recordar que el artículo 8° de la ley N° 18.834 establece que los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, serán de carrera y se someterán a las reglas especiales que ahí se expresan. Por su parte, consta que el decreto con fuerza de ley N° 32, de 2004, del Ministerio de Hacienda -dictado en virtud de lo establecido en el artículo séptimo transitorio de la ley N° 19.882-, otorgó la calidad de cargos de carrera, regidos por el citado artículo 8° del Estatuto Administrativo, entre otros, a todos los cargos de “Jefes de Departamento”, categoría 5, previstos en la planta del SERNAGEOMIN -fijada en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1981, y adecuada por el decreto con fuerza de ley N° 5, de 1990, ambos del Ministerio de Minería. b. Análisis y conclusión Como se expuso en el apartado II de este pronunciamiento, el legislador presupuestario ha autorizado en forma sucesiva que el personal a contrata del SERNAGEOMIN pueda desempeñar funciones de carácter directivo, en las condiciones que indica. En ese contexto normativo, se ha estimado necesario precisar el alcance de la referida facultad, pues aquella debe ser interpretada de forma armónica con la norma orgánica constitucional que regula la carrera funcionaria. Lo anterior tiene por finalidad dar operatividad a las reglas especiales que rigen la provisión de los cargos de jefes de departamento y de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes establecidas en el citado artículo 8° del Estatuto Administrativo y, en la especie, según lo ha previsto la propia planta de personal del SERNAGEOMIN. De ese modo, considerando que la planta del personal directivo del SERNAGEOMIN mantiene cargos vacantes de jefe de departamento, no es posible que esas plazas sean provistas a través de designaciones a contrata con encomendación de funciones directivas, pues ello limitaría la carrera funcionaria respecto de dichos empleos en esa institución, al tiempo que entregaría al jefe de servicio un amplio margen de discrecionalidad al poder encomendar esas funciones a personal a contrata, eludiendo el mecanismo concursal y las reglas propias del tercer nivel jerárquico. En consecuencia, corresponde complementar los citados oficios Nos 597 y 4.027, ambos de 2020, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, en el sentido de que no resulta procedente la utilización de las normas presupuestarias que facultan para efectuar contrataciones de profesionales, encomendando labores de jefe de departamento, cuando existen plazas de ese nivel jerárquico vacantes en la planta de personal del servicio. Consecuente con lo expuesto, el SERNAGEOMIN deberá informar, en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio, a la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, el cronograma con las actividades que permitan disponer el concurso para proveer el cargo de jefe de departamento a cargo de la Gestión y Desarrollo de las Personas, así como el resto de las plazas que correspondan al tercer nivel jerárquico y que se encuentren actualmente vacantes en esa institución. Compleméntense los oficios Nos 597 y 4.027, ambos de 2020, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, así como los dictámenes Nos 39.239, de 2015, y 28.664, de 2018, y, en general, todos aquellos que se hayan pronunciado acerca de la autorización por glosa presupuestaria para asignar funciones directivas al personal a contrata. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República