Dictamen N° 39752/2020

Nº E39752 Fecha: 30-IX-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Empresa Nacional del Petróleo -ENAP-, solicitando un pronunciamiento que precise el sentido y alcance de la exigencia prevista en el nuevo artículo 10 de la ley N° 9.618, en relación con el artículo 5°, letra b), de dicho texto legal, que establece un determinado requisito educacional para ser nombrado en un cargo de ejecutivo principal de la empresa, particularmente en lo referido a quienes ejerzan tales plazas en calidad de interinos. Asimismo, requiere que se precise la época de entrada en vigencia del mencionado artículo 10 de la ley N° 9.618 y la forma de aplicarse a las personas que a esa data se encontraban desempeñando cargos correspondientes a ejecutivo principal en la aludida empresa, en virtud de un contrato de trabajo celebrado con anterioridad y que no cumplirían con el reseñado requisito educacional. Sobre el particular, conviene recordar que la ley N° 21.025, que estableció un nuevo gobierno corporativo de la ENAP, introdujo una serie de modificaciones a la ley N° 9.618 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería-, incorporando varias disposiciones a ese texto legal, entre ellas, los actuales artículos 5°, 6° y 10. En tal sentido, el inciso primero del artículo 5° de la ley N° 9.618 establece que sólo podrán ser nombrados directores de la ENAP las personas que cumplan a lo menos, entre otros, con el requisito contemplado en su letra b), a saber, en lo que interesa, estar en posesión del grado académico de licenciado o de un título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste, o de un título de nivel equivalente otorgado por una universidad extranjera. Su inciso segundo prescribe que el director que deje de cumplir con alguno de los requisitos señalados en el inciso anterior se considerará inhábil para desempeñar el cargo. Por su parte, su artículo 6° menciona a las personas que no pueden ser designadas en el cargo de director. Enseguida, el inciso primero del artículo 10 de la misma ley previene, en lo que interesa, que en la designación de las personas que ejerzan los cargos de gerente general y demás ejecutivos principales de la Empresa, deberá observarse lo dispuesto en los artículos 5° y 6°, salvo en lo referido a la experiencia profesional o laboral, la cual deberá poseer las características que indica. A su vez, el artículo 15 de la apuntada ley N° 9.618 dispone que los “empleados y obreros de la Empresa estarán sometidos a las disposiciones del Código del Trabajo y demás leyes que rigen a empleados particulares y obreros”. Por su parte, el artículo primero transitorio, inciso primero, de la aludida ley N° 21.025, establece que las modificaciones introducidas por aquélla a la ley N° 9.618, comenzarán a regir el primer día del mes siguiente a aquél en el que se cumplan noventa días desde su publicación en el Diario Oficial. Luego, resulta útil anotar que esta Contraloría General a través del dictamen N° 2.740, de 2020, ha manifestado que los empleados de la ENAP deben sujetarse al régimen jurídico que, en general, les es aplicable, es decir, el Código del Trabajo y sus leyes complementarias. Al respecto, es posible advertir, en lo que interesa, que en virtud del nuevo artículo 10 de la ley N° 9.618, para la designación del gerente general o ejecutivos principales de la ENAP, rige el mismo requisito educacional contemplado para el nombramiento de los directores de esa empresa estatal en el artículo 5°, letra b), de dicho cuerpo normativo, por lo que todo aquel que desempeñe tales cargos deberá estar en posesión del grado académico de licenciado o de un título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste, o de un título de nivel equivalente otorgado por una universidad extranjera. Asimismo, cabe hacer presente, en armonía con el criterio del dictamen N° 37.578, de 1982, de este origen, que los servidores de la ENAP no pueden desempeñarse en otras calidades que las que señalan los preceptos que los rigen, de modo que no procede designarlos en empleos o asignarles funciones en el carácter de interinos -como se alude por la recurrente-, toda vez que el Código del Trabajo, cuerpo de normas aplicable al personal de la ENAP, no contempla tal modalidad de desempeño funcionario. En ese sentido, debe entenderse que los ejecutivos principales de la ENAP pueden desempeñar sus labores por tiempo indefinido o por el plazo fijo que estipule el contrato, calidades que contempla el artículo 159 del citado código. Luego, cabe consignar que la aludida ley N° 21.025 fue publicada en el Diario Oficial el 7 de agosto de 2017, y conforme a su artículo primero transitorio, inciso primero, las modificaciones introducidas por dicho texto normativo a la ley N° 9.618, comenzarían a regir el primer día del mes siguiente a aquél en el que se cumplan noventa días desde su publicación en el Diario Oficial, por lo que aquellas entraron en vigencia el 1° de diciembre de 2017, entre las que se encuentran, las contenidas en los aludidos artículos 5° y 10 de la ley N° 9.618. En tal contexto, corresponde anotar que a partir del 1° de diciembre de 2017, todo aquel que desempeñe un cargo de ejecutivo principal de la ENAP debe cumplir con el requisito educacional del artículo 5°, letra b), de la ley N° 9.618, aplicable en virtud del artículo 10 del mismo cuerpo normativo, esto es, estar en posesión del grado académico de licenciado o de un título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste, o de un título de nivel equivalente otorgado por una universidad extranjera. A continuación, debe advertirse que la ley N° 21.025 no previó disposiciones que permitieran, a quienes ya ejercían cargos como ejecutivo principal al 1° de diciembre de 2017, continuar desempeñándolos luego de dicha data, sin cumplir con el requisito educacional del artículo 5°, letra b), de la ley N° 9.618, aplicable en la especie según lo ya anotado. Por el contrario, como indicó expresamente ese mismo artículo 5° en su inciso final, quien deje de cumplir con ese requisito se considerará inhábil para desempeñar el cargo, estableciéndose, de este modo, una inhabilidad sobreviniente. En relación con lo anterior, debe hacerse presente que cuando el legislador ha tenido la intención de exceptuar del cumplimiento de nuevos requisitos para el desempeño de ciertos empleos, a quienes ya se encontraban sirviéndolos a la entrada en vigencia de un nuevo texto normativo que los requiere, así lo ha señalado expresamente, como ocurrió, a modo ejemplar, en algunas de las leyes que cita el recurrente, a saber: las Nos 21.091 -artículo décimo primero transitorio, numeral 4- y 21.105 -artículo décimo transitorio, numeral 5- (aplica criterio del dictamen N° 8.514, de 2020, de este origen). Por otra parte, en armonía con el criterio del dictamen N° 85.239, de 2013, de este origen, para establecer los derechos y obligaciones de los funcionarios de la ENAP contratados bajo el régimen laboral común, procede acudir a las estipulaciones de la respectiva convención, las que se encuentran sometidas al Código del Trabajo, cuerpo normativo que reconoce a las partes la posibilidad de convenir libremente determinadas materias. No obstante, cuando la ley regula asuntos en los cuales la voluntad de las partes se encuentra limitada, debe estarse al expreso mandato legal. De tal modo, cabe concluir que no es posible admitir el desempeño de un cargo de ejecutivo principal de la ENAP -ya sea de modo indefinido o a plazo fijo-, sin cumplir con el nuevo requisito educacional requerido por el artículo 5°, letra b), de la ley N° 9.618, en concordancia con el artículo 10 de la misma ley, por lo que el respectivo contrato de trabajo, sea que haya sido celebrado antes o después del 1° de diciembre de 2017, tendrá que ser modificado si existe mutuo acuerdo para alterar la naturaleza de las labores que deberá cumplir el empleado, o sino deberá ponérsele término, por cuanto a contar de dicha data, la ENAP se encuentra obligada a dar estricto cumplimiento al referido precepto, lo que se traduce en velar que todo aquel que desempeñe un cargo de ejecutivo principal cumpla con el reseñado requisito educacional. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República