Dictamen N° 8514/2020

N° 8.514 Fecha: 29-IV-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Carlos Quintana Frugone consultando si a contar del 1 de mayo de 2020, data en que entrará en vigencia el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2020, del Ministerio de Hacienda, se generará una incompatibilidad sobreviniente entre el cargo de exclusiva confianza que sirve en la Subsecretaría de Prevención del Delito y aquel que conserva en propiedad en la Comisión para el Mercado Financiero, CMF, considerando que, a partir de la fecha indicada, este último cargo comenzará a regirse supletoriamente por el Código del Trabajo, normativa que no contiene normas sobre compatibilidad de cargos con aquellos regidos por otros estatutos. Consultada al efecto, la Dirección de Presupuestos informó que el recurrente puede continuar ejerciendo el aludido cargo de exclusiva confianza, pues el acto de su designación en aquel empleo fue dictado con anterioridad a la fecha a partir de la cual le serán aplicables las disposiciones del Estatuto de Personal de carácter especial de la CMF. Por su parte, la Comisión para el Mercado Financiero manifestó, en síntesis, que la situación planteada por el peticionario no afecta su calidad de funcionario traspasado a la CMF. A su vez, requerido de informe, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública no lo ha emitido dentro del plazo fijado para ello, por lo que se procederá prescindiendo de tal antecedente. Sobre el particular, corresponde señalar que el artículo 26 de la ley N° 21.000, que crea la CMF, dispone en lo que interesa, que todo el personal de la Comisión se regirá por un estatuto del personal de carácter especial -el cual se materializó a través del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2018, del Ministerio de Hacienda- y en lo no previsto en él o en dicha ley regirá, como legislación supletoria, el Código del Trabajo. Enseguida, se debe indicar que el artículo noveno transitorio, numeral 2, de la ley N° 21.130, que moderniza la legislación bancaria, facultó al Presidente de la República, para establecer, dentro del plazo que indica, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, las normas necesarias para disponer, sin solución de continuidad, el traspaso de los funcionarios desde la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, SBIF, a la CMF. Asimismo, el N° 3, letra b), de la aludida disposición transitoria previene que el ejercicio de la facultad antes señalada, no podrá tener como consecuencia ni ser considerado como causal de término de servicios, supresión de cargos, cese de funciones o término de la relación laboral. En uso de la referida prerrogativa, se dictó el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2019, del Ministerio de Hacienda, disponiéndose en su artículo 3°, a contar del 1 de junio de 2019, y sin solución de continuidad, el traspaso desde la SBIF a la CMF, de todos los funcionarios de planta y a contrata que tengan dichas calidades a la citada fecha, en la misma calidad jurídica, estamento y grado que tenían a la fecha del traspaso, con excepción del Superintendente de la Superintendencia antes referida. Agrega dicho precepto que la individualización del personal traspasado se realizará a través de decretos expedidos bajo la fórmula "Por orden del Presidente de la República", por intermedio del Ministerio de Hacienda, lo que se materializó a través del decreto exento N° 159, de 2019, de dicha Cartera de Estado. Luego, se debe señalar que el artículo décimo sexto transitorio de la ley N° 21.130 facultó al Presidente de la República para efectuar dentro del plazo que indica, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, las modificaciones al estatuto antes referido conforme a lo dispuesto en el artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.000, para su aplicación al personal traspasado desde la SBIF a dicha Comisión. Agrega, además, que mientras dichas modificaciones no sean realizadas, el aludido personal traspasado continuará rigiéndose por las normas estatutarias a que estaba afecto en la SBIF. En cumplimiento de tal facultad, se dictó el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2020, del Ministerio de Hacienda, mediante el cual se modifica el Estatuto de Personal de carácter especial de la CMF, para su aplicación al personal traspasado desde la SBIF a dicha Comisión, el que acorde a lo señalado en su artículo primero transitorio, entrará en vigencia a contar del primer día del mes subsiguiente a su publicación en el Diario Oficial -hecho que aconteció el 6 de marzo de 2020- es decir, a partir del 1 de mayo de 2020. Puntualizado lo anterior, es útil recordar que el artículo 86 de la ley N° 18.834 prescribe que “Todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto”. Sin embargo, agrega su inciso segundo, puede un funcionario ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior. En la situación a que se refiere este precepto, al aceptar el nuevo cargo incompatible, el funcionario tácitamente manifiesta su voluntad de dejar el o los empleos anteriores que sirve (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 58.942, de 2011, de este origen). Como una excepción a la incompatibilidad general antes expuesta, la letra e) del artículo 87 de la citada ley N° 18.834, indica, en lo pertinente, que “el desempeño de los cargos a que se refiere el presente Estatuto será compatible”, entre otros, “Con los cargos que tengan la calidad de exclusiva confianza”. Dicho lo anterior, es necesario considerar, conforme a lo resuelto por esta Entidad de Control, entre otros, en su dictamen N° 30.832, de 2019, que si bien el artículo 87 de la citada ley N° 18.834 permite la compatibilidad de ciertos empleos, es menester que, tratándose de cargos sujetos a estatutos diversos, tal compatibilidad se contemple en cada uno de los ordenamientos reguladores de los respectivos desempeños. Por ello, y atendido que ni el Estatuto de Personal de carácter especial de la CMF -considerando incluso la reseñada modificación que próximamente entrará en vigencia-, ni la ley N° 21.000, ni el Código del Trabajo, contienen preceptos que permitan compatibilizar los empleos regidos por esa normativa con otros sujetos a una normativa legal diversa, cabe concluir que aquellos no resultan compatibles con designaciones afectas al Estatuto Administrativo. En la especie, según consta en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER- que mantiene este Organismo Fiscalizador, se advierte que el recurrente fue nombrado a través de la resolución TRA N° 119302/29, de 2018, de la Subsecretaría de Prevención del Delito, como Jefe de División, grado 3°, de la planta de directivos de dicha Subsecretaría desde el 12 de marzo de 2018, conservando en propiedad la plaza titular, grado 6°, de la planta profesional de la SBIF, en que fue nombrado a través de la resolución afecta N° 1199, de 2019, desde el 1 de marzo de 2017. Luego, se advierte que mediante el decreto N° 159, de 2019, del Ministerio de Hacienda, se le individualizó en la última calidad citada con motivo del traspaso de personal de la SBIF a la CMF dispuesto por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2019, de la misma Cartera de Estado, a contar del 1 de junio de 2019. En tal contexto, puede señalarse que a la data de designación del recurrente en el cargo de exclusiva confianza que desempeña en la Subsecretaría de Prevención del Delito -plaza que se encuentra afecta a la ley N° 18.834 de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la ley N° 20.502-, el recurrente conservó en propiedad en la SBIF, hoy CMF, un cargo compatible con aquél, el cual se regía por las normas estatutarias a que estaba afecto entonces en dicha superintendencia, esto es, el decreto con fuerza de ley N° 1.383, de 1975, del Ministerio de Hacienda, que fija el Estatuto del Personal de la SBIF, el decreto ley N° 1.097, de 1975, Ley Orgánica de la SBIF y supletoriamente por la ley N° 18.834, respecto de las materias no previstas o reguladas en el precitado decreto ley o en el Estatuto del Personal, como ocurre con la materia en estudio. Sin embargo, resulta necesario analizar la situación del recurrente a partir del 1 de mayo de 2020, data en que su cargo de la CMF comenzará a regirse por las normas estatutarias aplicables al personal de dicha institución, la cuales, como se concluyó más arriba, no contienen normas que permitan compatibilizarlo con empleos regidos por una normativa estatutaria distinta. En este sentido, se debe precisar que ni la ley N° 21.130 ni el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2020, del Ministerio de Hacienda, mediante el cual se modifica el Estatuto de Personal de carácter especial de la CMF para su aplicación al personal traspasado desde la SBIF a dicha Comisión, previeron disposiciones que permitan al recurrente, a partir del 1 de mayo de 2020, continuar desempeñando un cargo que a partir de esa fecha se vuelve incompatible con el que posee en la CMF, debiendo hacerse presente que cuando el legislador ha tenido la intención de exceptuar de los efectos de una incompatibilidad a ciertos empleos, así lo ha señalado expresamente, como ocurría, a modo ejemplar, con lo dispuesto en el artículo 75, inciso primero, de la ley N° 18.695, antes que fuera modificado por la ley N° 20.742. En relación con dicha norma, que excepcionalmente compatibilizaba el cargo de concejal en un municipio con ciertos empleos de la misma municipalidad, es del caso considerar que aquella quedó sin vigencia a contar del día seis de diciembre de 2016, fecha a partir de la cual comenzó a regir el nuevo texto del precepto en comento -modificado por la mencionada ley N° 20.742-, conforme al cual se establece una prohibición absoluta en la materia, por lo que desde esa data los respectivos empleos fueron incompatibles, debiendo los funcionarios cesar en el empleo anterior, tal como se señaló en el dictamen N° 86.802, de 2016. Ahora bien, debe expresarse que el empleo del recurrente en la CMF se encuentra amparado por la norma de protección que establece el citado artículo noveno transitorio, numeral 3, letra b), de la ley N° 21.130, por lo que la incompatibilidad en estudio, que regirá in actum, no tendrá como consecuencia que aquél cese en el cargo que posee en la CMF. En tales circunstancias, cabe concluir que a partir del 1 de mayo de 2020 los cargos que mantiene el recurrente se tornarán en incompatibles, pero dado que su empleo en la CMF se encuentra amparado por el artículo noveno transitorio de la ley N° 21.130, el cese a causa de dicha incompatibilidad sobreviniente afectará su cargo de exclusiva confianza en la Subsecretaría de Prevención del Delito, salvo que el interesado opte por renunciar a su empleo en la CMF, acto que le permitiría mantener su designación en la aludida Subsecretaría. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República