Dictamen N° 2740/2020

N° 2.740 Fecha: 03-II-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Empresa Nacional del Petróleo -ENAP-, solicitando un pronunciamiento respecto de la procedencia de celebrar un convenio tácito entre la empresa estatal y sus sindicatos, en el cual se haga de cargo del empleador el pago de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales, correspondientes a la jornada de trabajo, tiempo utilizado por los dirigentes y delegados sindicales en sus labores de tal, lo que en su opinión, adolecería de vicios de ilegalidad. Recabados sus pareceres, informaron la Dirección de Presupuestos, del Ministerio de Hacienda y la Dirección Ejecutiva del Sistema de Empresas Públicas, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Sobre el particular, es necesario hacer presente que la ley N° 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petróleo, en su artículo 2°, en lo que importa, establece que esta es una empresa comercial, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se rige por las normas de la antedicha preceptiva, y por las de sus estatutos. A su vez, el artículo 15 de la apuntada ley N° 9.618, dispone que los “empleados y obreros de la Empresa estarán sometidos a las disposiciones del Código del Trabajo y demás leyes que rigen a empleados particulares y obreros”. Al respecto, resulta útil advertir que esta Contraloría General ha manifestado que los empleados de la ENAP deben sujetarse al régimen jurídico que, en general, les es aplicable, es decir, el Código del Trabajo y sus leyes complementarias (aplica dictamen N° 44.264, de 1969). Por su parte, es dable mencionar que el artículo 249 del Código del Trabajo, en lo que interesa, señala que el “tiempo que abarquen las horas de trabajo sindical otorgadas a directores o delegados para cumplir labores sindicales se entenderá trabajado para todos los efectos, siendo de cargo del sindicato respectivo el pago de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador que puedan corresponder a aquéllos durante el tiempo de permiso”. Añade esa preceptiva, en su inciso quinto, que “las normas sobre horas de trabajo sindical y pago de remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrán ser objeto de negociación de las partes”. En consideración a lo anterior, es menester apuntar que la Dirección del Trabajo mediante el oficio N° 1.907, de 2018, señaló a esta Sede de Control que el tenor literal del citado inciso quinto “al disponer que la materia en análisis puede ser objeto de negociación entre las partes, sin mayor especificación, indica que no se exigió requisitos o formalidades especiales para celebrar dicha negociación, de lo cual debe concluirse que bastará para establecer su existencia un simple consenso de voluntades, expresado en la forma que las partes estimen conveniente”. Agrega que, respecto a informar “sobre las obligaciones o prohibiciones que recaerían en una empresa estatal en relación a los acuerdos a que hubiere arribado al respecto con los sindicatos allí constituidos”, teniendo en consideración que aquellas actuaciones pudieren involucrar la utilización de fondos públicos, esa Dirección carecería de competencia. Ahora bien, es preciso consignar que en materia de administración de haberes públicos y como expresión del principio de juridicidad, el Estado y sus organismos deben observar el principio de legalidad del gasto, consagrado, especialmente, en los artículos 6°, 7° y 100 de la Carta Fundamental; 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 56 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Contraloría General, y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, así como en las leyes anuales de presupuesto, de forma tal que los desembolsos que se autoricen con cargo a fondos públicos, sólo pueden emplearse para los objetivos y situaciones expresamente previstos en el ordenamiento jurídico (aplica dictamen N° 27.966, de 2015). En este contexto, cabe manifestar que si bien de acuerdo con el referido artículo 249 es posible pactar acuerdos entre el empleador y sus sindicatos que hagan de cargo del primero los pagos concernientes a remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de sus dirigentes, los órganos de la Administración del Estado, al obligarse bajo esos términos, deben estipular aquellos acuerdos en términos formales y explícitos, no en la forma en que lo estimen conveniente, pues ello, significaría aceptar que aquél tenga una voluntad distinta a la manifestada de ese modo, como sucedería en el caso de los llamados acuerdos tácitos. Aún más, si los pertinentes acuerdos traen aparejado un gasto -como sucede en la especie- el respectivo órgano debe cerciorarse que en la normativa aplicable esté contemplada la facultad de incurrir en aquellos desembolsos, en atención a que la Administración debe observar el principio de juridicidad, entre otros, manifestado en la legalidad del gasto, es decir, al momento de que esta se obligue deben existir los fondos respectivos y estos han de ser utilizados para la finalidad que el ordenamiento jurídico los previó. A mayor abundamiento, resulta forzoso destacar que la ENAP en el ejercicio de sus funciones y en resguardo del interés público comprometido, debe observar los principios de eficiencia y eficacia, consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, lo que le obliga a velar por la eficaz e idónea administración de los recursos públicos (aplica dictamen N° 6.516, de 2017). En definitiva, y en armonía con lo manifestado, cabe concluir que no procede que la nombrada Empresa Nacional del Petróleo se obligue de forma tácita a pagar de su presupuesto las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales a los dirigentes sindicales en sus labores de tal, obligación que sí podría estipular de forma explícita, ello siempre teniendo en consideración el cumplimiento de los anotados principios de legalidad del gasto, de eficiencia y de eficacia. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República