Dictamen N° 39847/2016

N° 39.847 Fecha: 30-V-2016 La Superintendencia de Seguridad Social, SUSESO, pide determinar si procede que las entidades del sector público, que hubieren pagado subsidios postnatal parental erróneos, realicen gestiones para obtener el reintegro de esas cantidades, otorgando facilidades para su restitución o eventual condonación, en aplicación de lo previsto en el artículo 3° del decreto ley N° 3.536, de 1981. Ello pues, según estima, cuando un servicio público paga a sus trabajadores este subsidio, “está obrando como una verdadera institución de previsión social” y por ende, debería estar facultado para conceder las prerrogativas que contiene la aludida disposición. Requerido, el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, manifiesta comparte la opinión de la SUSESO al respecto, mientras que el Instituto de Previsión Social expresa que de acuerdo con lo dispuesto en la ley N° 20.545, la SUSESO puede dictar todas las normas necesarias para la correcta ejecución del subsidio derivado del postnatal parental, pero ello no puede considerar la facultad de condonar estas deudas. En tanto, la Dirección de Presupuestos, DIPRES, informa que al tenor de lo previsto en la ley N° 20.545, así como en el decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, las instituciones empleadoras solo están autorizadas a pagar el subsidio y recuperar dichos montos de las entidades administradoras de los subsidios maternales. Previamente es necesario indicar que el presente pronunciamiento aborda situaciones anteriores al 22 de enero de 2016, fecha de publicación de la ley N° 20.891, que modificó el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 20.545, estableciendo a que, a partir de esa data, los funcionarios públicos tienen derecho a mantener el total de sus remuneraciones durante el permiso postnatal parental, correspondiendo su pago a la entidad pagadora respectiva. Efectuada dicha precisión, cabe anotar que el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo dispone que “Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195”. Su artículo 198 agrega que este subsidio será calculado de conformidad con el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, lo que implica que se encuentra afecto al tope previsto en el artículo 16 del decreto ley N° 3.500, de 1980, (aplica criterio contenido en el dictamen N° 84.075, de 2014). Acorde con el texto original del artículo 6° de la ley N° 20.545, los empleados públicos accedían al descanso postnatal parental y al subsidio respectivo, en los términos del mencionado artículo 197 bis. En consonancia con ello, este Ente de Control manifestó que durante este reposo los servidores no devengaban remuneraciones, sino que un subsidio, calculado conforme al citado decreto con fuerza de ley. De este modo, el monto de esa prestación también se encontraba afecto al revisado tope (aplica dictámenes N°s. 58.562, de 2013 y 34.820, de 2014, entre otros). A su vez, el artículo 9° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda -Reglamento para la Aplicación del Derecho al Permiso Postnatal Parental establecido en la ley N° 20.545 para el Sector Público-, prevé que tanto el subsidio como las cotizaciones previsionales correspondientes, serán enteradas por el ente empleador, el que deberá recuperar dichas sumas de las entidades obligadas a su otorgamiento. Es útil puntualizar que, en uso de sus atribuciones, la SUSESO dictó la circular N° 2.784, de 2011, que imparte instrucciones a los servicios públicos respecto del pago de los subsidios postnatales parentales de sus funcionarios. Su numeral 5 -reliquidaciones-, señala, en lo pertinente, que “en caso de producirse un pago en exceso a la trabajadora o al trabajador, el servicio o institución empleadora deberá realizar la inmediata gestión de cobranza a fin de reintegrar dicho monto”. Como se advierte, las disposiciones sobre la materia no establecen la posibilidad de que el servicio empleador otorgue facilidades de pago, como tampoco que pueda condonar las deudas que se producen cuando se ha pagado un subsidio en exceso. En tal sentido, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de la ley N° 18.575, los órganos de la Administración del Estado no tienen más atribuciones que las que expresamente les confiere el ordenamiento jurídico, sin que sea admisible el ejercicio de facultades adicionales aún a pretexto de circunstancias extraordinarias. De este modo, no es posible establecer que lo dispuesto en el artículo 3° del decreto ley N° 3.536, de 1981 -que permite a los jefes superiores de las instituciones de previsión social resolver, a petición expresa de cada interesado, el otorgamiento de facilidades para la restitución y pago de las sumas que hayan percibido por concepto de prestaciones de seguridad social erróneamente concedidas-, pueda ser aplicado a la situación consultada, por lo que los servicios empleadores solo se encuentran habilitados para efectuar las gestiones de cobranza cuando lo pagado en exceso corresponda al subsidio de que se trata. En tanto, si lo enterado erróneamente fue pagado como remuneración, cabe hacer presente que el artículo 67 de la ley N° 10.336, faculta al Contralor General para condonar u otorgar facilidades de pago a los funcionarios que indebidamente han percibido beneficios pecuniarios de índole remuneratorio en el ejercicio de sus funciones. Transcríbase al Ministerio del Trabajo y Previsión Social, al Instituto de Previsión Social, a la Dirección de Presupuestos y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República