Dictamen N° 84075/2014

N° 84.075 Fecha: 29-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Pamela Dalmazzo Tudela, servidora a honorarios de la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas, del Ministerio de Obras Públicas, quien solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia del pago de sus honorarios durante el período en que gozó del permiso postnatal parental, atendido el tenor del convenio Ad- Referéndum, a través del cual presta servicios en la aludida entidad. Ello pues ese organismo habría efectuado una interpretación de dicho documento, que la obligaría a restituir sumas percibidas erróneamente, en circunstancias que, en su opinión, de las cláusulas de aquel se desprende que tiene derecho a percibir íntegramente sus honorarios durante tal descanso, en las mismas condiciones que una licencia médica por enfermedad. Requerida al efecto, la Dirección General de Obras Públicas expresa que por medio del decreto exento N° 115, de 2013, de la mencionada Cartera de Estado, se aprobó el convenio Ad-Referéndum mediante el cual se regula la prestación de servicios de asesoría y apoyo a la aludida Coordinación de Concesiones de Obras Públicas por parte de la recurrente, quien hizo uso del referido permiso entre el 3 de junio y el 25 de agosto de 2013, lapso en el cual, por una errada interpretación de las cláusulas del citado convenio, le fueron pagados sus honorarios íntegramente. Agrega que en marzo de ese mismo año se revisó la interpretación efectuada a la ley N° 20.545, detectándose una equivocada interpretación de la normativa que regula la materia, concluyendo que las funcionarias que hicieron uso del permiso postnatal parental entre octubre de 2011 y mayo de 2013, percibieron pagos en exceso. Ello pues “no correspondía al Servicio pagar la remuneración íntegra a la Asesora, correspondiéndole percibir únicamente de su respectiva Institución de Salud, el subsidio que establece la ley N° 20.545 en concordancia con lo dispuesto en los artículos 7 y 8 del DFL N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.”. Asimismo, fueron solicitados informes a la Dirección de Presupuestos, al Servicio Nacional de la Mujer y a la Superintendencia de Seguridad Social, organismos que cumplieron con remitirlos. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 11 de la ley N° 18.834, permite a los órganos de la Administración regidos por ese texto legal, contratar sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos para realizar labores accidentales y que no sean habituales de la institución. Además, se contempla la posibilidad de contratar a honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, añadiendo que las personas contratadas bajo esa modalidad se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no por lo previsto en ese estatuto. El dictamen N° 52.084, de 2007, precisó que las tareas cumplidas a honorarios no confieren a quienes las efectúan la calidad de funcionarios públicos, de manera que los derechos que les asisten son solo los que se disponen en sus contratos. De este modo, si así se estipuló en los respectivos convenios, tienen derecho a gozar de feriados, permisos y otros beneficios económicos o estatutarios semejantes a los que la ley confiere a los empleados públicos, siempre que cumplan las mismas condiciones y requisitos que los que se exigen para que estos últimos los impetren, y sin que ello signifique hacer aplicables a dichas personas los preceptos estatutarios que son propios de los empleados estatales, tal como lo han manifestado, entre otros, los dictámenes N°s. 32.423, de 2000, 25.694, de 2005 y 46.622, de 2008. Establecido lo anterior, resulta necesario recordar que la ley N° 20.545 incorporó un nuevo artículo 197 bis al Código del Trabajo, el que señala que las trabajadoras tendrán derecho a gozar de un permiso postnatal parental por un lapso de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio calculado en la forma que dispone, el que podrá extenderse hasta dieciocho semanas, si las servidoras se reincorporan a sus labores en la modalidad de media jornada. Por su parte, el inciso primero del artículo 6° de la anotada ley N° 20.545 indica que “Las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código. A este subsidio se le aplicarán las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.”. El artículo 198 de dicho Código agrega que este subsidio será calculado de conformidad con lo dispuesto en el citado decreto con fuerza de ley, lo que implica que quienes perciben remuneraciones superiores al tope previsto en el artículo 16 del decreto ley N° 3.500, de 1980, tendrán derecho a un subsidio limitado a esa suma, en tanto que aquellos cuyas remuneraciones sean iguales o inferiores a tal valor tendrán derecho a percibir un subsidio que coincide con el monto de sus remuneraciones. Para el año 2013 el mencionado tope alcanzaba a 66 unidades de fomento. Dicho ello, corresponde referirse al contenido del convenio Ad-Referéndum mediante el cual se regula la prestación de servicios de la recurrente a la Dirección General de Obras Públicas, cuyo numeral 13 expresa que en caso de ausencias justificadas por licencia médica, debidamente extendida por profesional competente, el servicio pagará a la asesora los honorarios correspondientes a la diferencia que conforme a la ley no cubre el sistema de salud al que se encuentra afiliada, siempre que cotice mensualmente desde el primer mes de vigencia del convenio, por al menos el 70% de su renta imponible. Más adelante agrega que “Cuando la Asesora ejerza el derecho a permiso postnatal parental, en la modalidad de jornada completa, el Servicio le pagará la diferencia entre el monto de subsidio que perciba de su institución de salud y el monto correspondiente al 100% del subsidio que le habría correspondido conforme a la ley.”. Para acceder a ello “la Asesora deberá presentar al Servicio el comprobante de pago del subsidio por permiso postnatal parental, o bien, los certificados de cotizaciones previsionales por al menos el 70% de su renta imponible, y de cotizaciones para salud, efectuadas a contar del primer mes de vigencia del convenio, junto a un certificado de COMPIN o ISAPRE que indique que el permiso carece del derecho a pago de subsidio por no reunir los requisitos legales para ello.”. Como es dable advertir, en el precitado convenio Ad-Referéndum han sido tratadas por separado las coberturas que se otorgarán durante los períodos de licencia médica y de descanso correspondiente a postnatal parental, distinguiendo entre ambas, atendido que se trata de situaciones distintas, sometidas a tratamientos legales diferentes. Sin embargo, pese a ello, la Subsecretaría de Obras Públicas solucionó, erróneamente, el total de los honorarios del período del postnatal parental de la recurrente, como si se tratara de una licencia médica por enfermedad común. Ante esto, la jurisprudencia sostiene que cuando se ha efectuado un pago erróneo, se produce un enriquecimiento ilegítimo en favor del servidor, surgiendo para éste la necesidad de reintegrar las sumas mal percibidas, a objeto de saldar la obligación que tiene con el organismo respectivo, siendo, de igual manera, deber de los órganos públicos hacer efectivos, oportunamente, los créditos de que sean titulares y adoptar, conforme a la normativa vigente, los resguardos pertinentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la percepción indebida de honorarios (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.240, de 2013). De lo anterior se sigue que se han ajustado a derecho las medidas de la Subsecretaría de Obras Públicas tendientes a la devolución de las sumas erróneamente pagadas a la peticionaria, correspondientes a aquellos valores que exceden lo previsto en el referido documento para el período de descanso postnatal parental. Sin perjuicio de ello, cumple advertir que la cláusula del revisado convenio Ad-Referéndum relativa a la cobertura del postnatal parental, vulnera el criterio de este Ente Contralor que impide otorgar a los servidores contratados a honorarios mayores beneficios económicos que aquellos que perciben los funcionarios sujetos a la ley N° 18.834. En este sentido cabe recordar que según el inciso final del artículo 6° de la ley N° 10.336, las decisiones y dictámenes de este Órgano de Control, en las materias de su competencia, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, los que no sólo son imperativos para el caso concreto a que se refieren, sino que constituyen la jurisprudencia administrativa que deben observar, lo que se fundamenta en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República, 2° de la ley N° 18.575, y 1°, 5° , 6°, 9°, 16 y 19 de la citada ley N° 10.336. En razón de lo expuesto, corresponde que el Ministerio de Obras Públicas modifique los contratos a honorarios que contienen dicha estipulación, ajustándolos al señalado criterio. Además deberá evaluar la instrucción de un sumario a fin de determinar las responsabilidades administrativas que pudieren concurrir en la especie, de lo cual informará a este Ente de Control en el plazo de 30 días. Transcríbase a doña Pamela Dalmazzo Tudela, a la Dirección de Presupuestos, a la Superintendencia de Seguridad Social, al Servicio Nacional de la Mujer y a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado y de Auditoría Administrativa, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República